Читать книгу Markenrecht - Jennifer Fraser - Страница 282

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In der Praxis nimmt eine Verwechslungsgefahr wegen einer klanglichen Ähnlichkeit die weitaus größte Rolle ein. Für die Beurteilung bestehen keine allgemeinverbindlichen Regeln, sie ist anhand von Erfahrungssätzen vorzunehmen, die sich hinsichtlich der einzelnen Beurteilungskriterien herausgebildet haben (BGH GRUR 2004, 783 – NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX; Hacker GRUR 2004, 537, 544).

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Tw wurde versucht, die Bedeutung der klanglichen Ähnlichkeit in den Hintergrund zu schieben, da dem Publikum regelmäßig schriftbildliche Zeichen vorliegen (Albrecht GRUR 1996, 250; Schmieder NJW 1992, 1259; vgl auch die Darstellung bei Ingerl/Rohnke Rn 869). Da die Marken nicht nur in der Rundfunkwerbung präsent sind, sondern darüber hinaus sich auch der Verbraucher beim Lesen eines rein schriftbildlich vorliegenden Zeichens dessen Klang einprägt, ist weiterhin auch von der Maßgeblichkeit des Klangbildes auszugehen (BGH GRUR 2002, 167, 169 – Bit/Bud; WRP 2002, 547, 548 – GERRI/KERRY Spring; GRUR 1999, 241, 243 – Lions; GRUR 1995, 50, 52 – Indorektal/Indohexal; OLG Köln GRUR-RR 2002, 130, 133 – Focus; OLG Bremen WRP 1997, 331, 336 – comtes/ComTel; OLG Hamburg GRUR 1997, 375, 376 – Crunchips/ran chips; MD 2002, 609, 613 – Classic; BPatG 8.11.2018 – 30 W(pat) 502/17 Rn 25 – Jooby/OBI, juris; Ingerl/Rohnke Rn 869; Starck MarkenR 2000, 233, 235; zu weitgehend wohl OLG Hamburg MMR 2003, 669 – be-mobile.de/T-Mobile; dagegen: BPatGE 44, 33, 37 – ORBENIN; GRUR 2000, 807, 808 – LIOR/DIOR; GRUR 1998, 148, 154 – SAINT MORIS/St. Moritz). Ein deutlich abw Schriftbild kann jedoch auch eine hochgradige klangliche Ähnlichkeit beseitigen (EuG GRUR-RR 2008, 156, 159 – BAU HOW/BAUHAUS), ebenfalls können begriffliche Unterschiede eine vorhandene klangliche Ähnlichkeit neutralisieren (BGH MarkenR 2019, 78, 81 Rn 23 – combit/Commit; EuGH GRUR 2006, 237 Rn 19 – PICASSO/PICARO). Ausnahmsweise tritt die klangliche Ähnlichkeit bei einbuchstabigen Marken zurück, da der Verkehr die Marke regelmäßig mit einem Zusatz verwende und nicht lediglich mit dem Einzelbuchstaben (BGH MarkenR 2012, 390 – Bogner B/Barbie B).

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– Wortbestandteile. Bes Bedeutung haben übereinstimmende Bestandteile der gegenüberstehenden Zeichen am Wortanfang und/oder am Wortende.

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Die Rspr geht regelmäßig davon aus, dass das Publikum Wortanfängen eine stärkere Beachtung beimisst als den übrigen sich anschließenden Silben (BGH MarkenR 2015, 437, Rn 26, 34 – IPS/ISP, juris; MarkenR 2011, 407 – Enzymax/Enzymix; GRUR 2003, 1047, 1049 – Kellogg's/Kelly's; GRUR 2002, 1067, 1070 – DKV/OKV; GRUR 1999, 735, 736 – MONOFLAM/POLYFLAM; GRUR 1998, 942, 943 – ALKA-SELTZER; GRUR 1998, 924, 925 – salvent/Salventerol; OLG Hamburg GRUR-RR 2006, 408, 411 – MÖBELIX/OBELIX; BPatG MarkenR 2011, 129, 133 – TEFLON/TEFLEXAN; EuG 4.3.2015, T-543/13 – PRANAYUR/AYUR; Urt v 14.1.2015, T-195/13 – CAMEA/BALEA; GRUR 2006, 1026, 1028 – FERRÓ/FERRERO; Urt v 7.9.2006 – Rs T-133/05, Volltext-ID: 3K337411, unter volltextservice.luchterhand.de – PAM-PIM‚S BABY-PROP/PAM-PAM; Kur/v. Bomhard/Albrecht/Onken § 14 Rn 371); etwas anderes kann allerdings gelten, wenn dem Wortanfang lediglich eine beschreibende Funktion zukommt, während der sich anschließende Zeichenbestandteil eine gewisse Kennzeichnungskraft aufweist (BPatG 12.4.2011 – Az 33 W (pat) 57/10 – SCHWEFAL/SCHWEDOKAL; EuGH MarkenR 2012, 482, 485 – TOFUKING/Curry King).

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Des Weiteren kann für die Verwechslungsgefahr sprechen, dass die Wortenden ähnlich bzw identisch sind, wenn das Publikum hierin den markanten (unterscheidungskräftigen) Bestandteil sieht (BGH GRUR 2001, 507, 508 – EVIAN/REVIAN; GRUR 1998, 925, 927 – Bisotherm-Stein; OLG Köln NJW-WettbR 1999, 82, 84 – Acic, Nasan/Nasic; EuG MarkenR 2011, 345 Rn 81 – YORMA'S/NORMA; Urt v 10.10.2006 – Rs T-172/05, Volltext-ID: 3K312420, unter volltextservice.luchterhand.de – ARMAFOAM/NOMAFOAM), insb, wenn die Betonung auf der Schlusssilbe oder der inhaltliche Bedeutungsschwerpunkt im letzten Wortbestandteil liegt.

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Unterschiede in mittleren Silben fallen hingegen oft nicht stark ins Gewicht (BGH GRUR 2004, 783 – NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX; GRUR 2003, 1047, 1049 – Kellogg's/Kelly's; BPatG GRUR 2001, 61, 63 – ATLAVIT C/Addivit; EuG 13.6.2012 – T-342/10 – MESILETTE/MEDINETTE). Eine andere Bewertung kann sich jedoch dann ergeben, wenn eine prägende Silbe hinzugefügt wird und sich das Gesamtklangbild beispielsweise wegen der Betonung auf der eingefügten Silbe oder einem starken Vokal wesentlich von der ursprünglichen Marke unterscheidet, was insb bei kurzen Marken mit wenigen Silben anzunehmen sein kann (BGH GRUR 2001, 1161, 1163 – CompuNet/ComNet; Ströbele/Hacker/Thiering/Hacker § 9 Rn 282).

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Schließlich kann auch eine Umstellung einzelner Markenbestandteile im Einzelfall eine Verwechslungsgefahr nicht ausschließen, da sich der Verbraucher, auch wenn er sich die einzelnen Bestandteile einer Marke eingeprägt hat, nicht immer an deren Reihenfolge erinnern wird (OLG München GRUR-RR 2003, 169, 170).

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– Zeichenlänge. Eine gleiche Zeichenlänge kann für eine Zeichenähnlichkeit sprechen (BGH MarkenR 2015, 437, Rn 34 – IPS/ISP, juris). Grds dürfen allerdings keine Besonderheiten für kurze oder lange Zeichen bestehen (vgl Ingerl/Rohnke Rn 885; aA Kur/v. Bomhard/Albrecht/Onken § 14 Rn 373). Soweit diese vorgenommen werden (vgl Ströbele/Hacker/Thiering/Hacker § 9 Rn 285), dürfte diesen Unterschieden bereits mit den allg Regeln für die Beurteilung einer Verwechslungsgefahr begegnet werden können. Die wesentlichste Unterscheidung zwischen kurzen und langen Zeichen wird nämlich darin gesehen, dass bei kurzen Zeichen (regelmäßig nur einsilbige Zeichen mit wenigen Buchstaben) bereits geringe Unterschiede eine Verwechslungsgefahr beseitigen können (BGH MarkenR 2012, 390 – Bogner B/Barbie B), bei langen Marken kann hingegen im Einzelfall selbst bei mehreren differierenden Silben eine Verwechslungsgefahr bestehen (Ströbele/Hacker/Thiering/Hacker § 9 Rn 287).

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– Betonung. Für eine Verwechslungsgefahr kann eine gleiche Betonung sprechen, beispielsweise jeweils auf der zweiten Silbe (BPatG 2005, 777 – NATALLA/Nutella). Schwierig kann die Feststellung, wie eine Marke zu betonen ist, jedoch bei Fantasiebegriffen sein (BGH GRUR 1974, 30, 31 – Erotex); hierbei dürfte einerseits die vom Markeninhaber vorgegebene Betonung heranzuziehen sein, andererseits aber auch eine solche, wie das Publikum sie erfahrungs- oder erwartungsgemäß vornimmt.

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Eine gleiche Betonung ist auch dann anzunehmen, wenn die Silben lang oder kurz ausgesprochen werden, beispielsweise bei einer Vokallänge lang-kurz-lang. Dies gilt erst recht bei einsilbigen Worten. So ist zB eine Verwechslungsgefahr von Gas ./. Glas (beide werden lang ausgesprochen) eher anzunehmen als zwischen Gas ./. Gast (Gas lang, Gast kurz), obwohl jeweils nur ein Buchstabe unterschiedlich ist.

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– Aussprache. Die für die Beurteilung heranzuziehende Aussprache richtet sich nach dem durchschnittlichen Verbraucher. Bei deutschen Wörtern ist demnach von einer hochdeutschen Aussprache auszugehen (BPatG BlPMZ 1995, 326 – Focus/LOGOS: die fränkische/sächsische Aussprache „Fogus“ sei irrelevant; OLG Hamburg GRUR 1994, 71, 72). Bei nicht der deutschen Sprache entstammenden Begriffen, insbesondere bei Fantasiebegriffen, sind alle Aussprachevarianten zu berücksichtigen, die dem Sprachgefühl entsprechen und im Bereich wahrscheinlicher Artikulation durch inländische Verbraucher liegen (BPatG 8.11.2018 – 30 W(pat) 502/17, Rn 35 – Jooby/OBI, juris); beispielsweise kann JOOBY deshalb sowohl Dschjubi als auch Jobi ausgesprochen werden, so dass beide Aussprachevarianten zu berücksichtigen sind und bereits die klangliche Ähnlichkeit einer dieser Varianten zu einer Zeichenähnlichkeit führen kann (BPatG 8.11.2018 – 30 W(pat) 502/17 Rn 36 – Jooby/OBI, juris). Im Einzelfall kann jedoch auf eine Aussprache gem einem Dialekt abzustellen sein (OLG Köln GRUR-RR 2002, 94, 96 – Kleiner Feigling/Frechling). Nach Ansicht des BGH spricht die Möglichkeit einer undeutlichen Aussprache für eine klangliche Ähnlichkeit zweier Zeichen, wenn nur bei einem Zeichen eine Lippenumformung erforderlich ist (BGH MarkenR 2019, 78, 81 Rn 21 – combit/Commit; das OLG hatte den Umstand der notwendigen Lippenumformung von m zu b noch als Unterschied ausgemacht). ME geht das Abstellen auf eine schlichte Möglichkeit einer undeutlichen Aussprache zu weit, auch wenn im Ergebnis die Zeichen wegen identischer Wortanfänge und -enden als hochgradig ähnlich anzusehen sein dürften.

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– Ähnlichkeit von Vokalen. Tw kann es darauf ankommen, dass Vokale – ggf im Zusammenhang mit bestimmten Konsonanten bzw bei kurzer oder aber langer Betonung – ähnlich klingen können, was zum Beispiel zwischen „a“ und „e“, „a“ und „u“ (BPatG 2005, 777 – NATALLA/Nutella; EuG 23.3.2012 – T-157/10 – ALIXIR/Elixeer), „e“ und „i“ (BPatG MarkenR 2006, 460 – EVIAN/REVEAN) vorkommen kann. Entspr dürften auch „a“ und „o“ (EuG 17.1.2012 – T-249/10 – KICO/KIKA) bzw „o“ und „u“ aber auch „a“ und „ei“ (BPatG GRUR 2012, 527 – SOFT LINE/SOFTLAN) als ähnliche Vokale gelten. Die Vokale „u“ und „i“ seien dagegen klar voneinander zu unterscheiden (EuG GRURInt 2006, 1024, 1028 – Bit/Bud). Eine Verwechslungsgefahr kann durch eine Vokalfolge verstärkt werden (BPatG MarkenR 2006, 460 – EVIAN/REVEAN; BGH MarkenR 2001, 204, 206 – EVIAN/REVIAN). Auch eine gleiche Abfolge der Vokale kann für eine Ähnlichkeit sprechen (BGH GRUR 2004, 235, 237 – Davidoff II – gegenüber Durffee), sie allerdings nicht selbstständig begründen (BPatG GRUR-RR 2013, 291, 292 – RACE/RABE, zumal die gegenüberstehenden Zeichen in unterschiedlichen Sprachen ausgesprochen werden dürften).

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– Weglassen oder Hinzufügen einzelner Buchstaben oder anderer Elemente. Das Weglassen oder Hinzufügen einzelner Buchstaben muss einer Verwechslungsgefahr nicht entgegenstehen. Dies gilt insbesondere für ein Genitiv-s, welches dem kollidierenden Bestandteil angehangen wird (BGH GRUR 1966, 493 – Lili; OLG Hamburg MarkenR 2006, 283, 286 – EVIAN/REVIAN's).

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Soweit ein Vokal weggelassen wurde und dies zu einer Verringerung der Silbenanzahl führt, kann dies hingegen eine Verwechslungsgefahr verhindern (OLG Hamburg MarkenR 2006, 283, 287 – EVIAN/REVIAN's bzgl des maßgeblich abweichenden Drittzeichens REVAN), wenn nicht die anderen Übereinstimmungen dennoch für eine Verwechslungsgefahr sprechen (BPatG GRUR 2007, 154, 155 – Chrisma/Charisma; EuGH ABlEU Nr C 142/8 v 7.6.2008 – Ferrero/Ferro; EuG GRUR 2006, 1026, 1028 – FERRÓ/FERRERO).

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Selbst das Hinzufügen eines Bindestrichs kann zu einer Stockung bei der Aussprache führen, so dass eine klangliche Ähnlichkeit dadurch ausscheiden kann (EuG 23.9.2009 – Az T-391/06 – S-HE/SHE). Andererseits soll das Hinzufügen eines Ausrufezeichens unbeachtlich sein, weil dieses nicht aussprechbar ist. Dies gelte nach Ansicht des EuG auch dann, wenn das Ausrufezeichen den Buchstaben i grafisch darstellen soll; die B!O so deshalb klanglich mit BO verwechslungsfähig sein (EuG 18.2.2016 – Az T-364/14 –bo/B!O). Genauso soll ein Herz auch in seiner konkreten langgezogenen Ausgestaltung nicht als y wahrzunehmen sein, weshalb das EuG die Marken Fl und fly.de verglich und als nicht verwechslungsfähig ansah (EuG 30.11.2017 – T-475/16 – Fly/fly.de, berichtigt vom EuGH 4.7.2019 – C-39/18).

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Aussprache von Konsonanten. Bei Akronymen ist zu beachten, dass das Publikum Konsonanten mit einem Vokal ergänzt, so dass P „Pe“ und S „Ess“ ausgesprochen wird. Bei der klanglichen Ähnlichkeit sind deshalb die vollständigen Klangfolgen zu berücksichtigen, so dass Buchstaben mit gleichlautenden Ergänzungsvokalen eher für eine klangliche Ähnlichkeit sprechen (BGH MarkenR 2015, 437, Rn 43 – IPS/ISP, juris).