Читать книгу Markenrecht - Jennifer Fraser - Страница 270

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Ein weiteres Beurteilungskriterium der Warenähnlichkeit ist der Vertrieb der gegenüberstehenden Waren/Dienstleistungen. Hierunter fällt zunächst der Vertriebsweg (BGH MarkenR 2015, 36, Rn 27 – ZOOM/ZOOM, juris; GRUR 2003, 428, 432 – BIG BERTHA; GRUR 1999, 158, 159 – GARIBALDI). Aber auch das Angebot beider Produkte in Spezialläden (BGH MarkenR 2007, 495, 497 – Kinderzeit für Kioske; GRUR 2004, 600, 601 – d-c-fix/CD-FIX für Folien; GRUR 2003, 1044, 1045 – Kelly für Knabberartikel in Kiosken und Tankstellen; GRUR 2003, 428, 432 – BIG BERTHA für Golfartikel; GRUR 2001, 507, 508 – EVIAN/REVIAN für Getränke; GRUR 1999, 496, 497 – TIFFANY für Raucherartikel; GRUR 1999, 245, 247 – LIBERO für alkoholische Getränke in Getränkemärkten; GRUR 1998, 1034, 1036 – Makalu für Wanderartikel) oder in denselben Abteilungen von Supermärkten und Großkaufhäusern (BPatG GRUR 1997, 651, 652 – PUMA; GRUR 1996, 204, 205 – Swing) kann das Publikum zu der Annahme veranlassen, es handele sich um Produkte desselben Herstellers, weshalb Warenähnlichkeit anzunehmen ist (BGH GRUR 1999, 245, 247 – LIBERO; GRUR 1999, 496, 497 – TIFFANY; Ströbele/Hacker/Thiering/Hacker § 9 Rn 92; Lange Rn 3074). Ein gemeinsames Angebot in Supermärkten reicht dagegen nicht aus, selbst in Möbelhäusern wird oftmals ein Vollsortiment angeboten, was es nicht erlaubt, schon vom gemeinsamen dortigen Angebot auf eine Warenähnlichkeit zu schließen (OLG Saarbrücken 27.7.2012 – 1 U 257/11-76 – das OLG Saarbrücken nahm aus anderen Gesichtspunkten allerdings zu Recht eine geringe Warenähnlichkeit zwischen Küchenmöbeln und Polstermöbeln an). Selbst in Spezialläden wie zum Beispiel Schreibwarengeschäften wird im Einzelnen zu prüfen sein, ob das Publikum davon ausgeht, dass die gegenüberstehenden Waren von demselben Hersteller stammen, was zB für Kopierpapier, welches seinem Zweck nach nicht bedruckt ist, und Druckschriften, bei denen es maßgeblich auf ihren redaktionellen Inhalt ankommt, nicht gilt (BGH MarkenR 2015, 36, Rn 28 – ZOOM/ZOOM, juris). Angesichts der unterschiedlichen Möglichkeiten des Vertriebs ist auf die konkrete Situation der gegenüberstehenden Waren und der jeweiligen Händler abzustellen, was eine generalisierende Betrachtungsweise verbietet; dem gemeinsamen Vertrieb kommt deshalb oft nur eine untergeordnete Rolle zu (BGH MarkenR 2015, 36, Rn 27 – ZOOM/ZOOM, juris; GRUR 2014, 488 Rn 16 – DESPERADOS/DESPERADO).

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Für Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf unterschiedliche Waren kommt es darauf an, ob das Publikum den Verkauf dieser Produkte in ein und demselben Kaufhaus unter einheitlicher Verantwortung erwartet, wovon die Rechtsprechung bei Lebensmitteln auf der einen und Kosmetikartikeln auf der anderen Seite ausgeht (BGH MarkenR 2016, 157, 160 Rn 26 f – BioGourmet).

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Umstritten ist, ob der Vertrieb selbst der vertriebenen Ware ähnlich ist (ablehnend noch EuGH GRUR 2011, 1025 Rn 84 – L'Oréal/eBay). Der BGH stellt darauf ab, ob das Publikum in generalisierender Betrachtungsweise annimmt, dass in dem in Rede stehenden Warenbereich und Dienstleistungssektor Verkehrsgewohnheiten bestehen, die zur Anschauung des Publikums führen, nach der die Händler Eigenmarken anbieten (BGH GRUR 2014, 378, 381 Rn 39 – OTTO CAP; zustimmend Ströbele/Hacker/Thiering/Hacker § 9 Rn 128ff). Danach ist eine Warenähnlichkeit bei Bekleidung, Autos und Lebensmitteln grundsätzlich anzunehmen.