Читать книгу Los juicios por desahucio - José Bonet Navarro - Страница 21

Según el art. 250.1.2.º LECiv, se decidirán en el juicio verbal las demandas “que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca”. De este modo, la adecuación se presenta sencilla en este supuesto: única y exclusivamente se decidirá a través de los trámites del juicio verbal.

No obstante, posiblemente de forma inadvertida, la introducción de la expresión “cedida en precario” en la redacción del citado precepto sobre todo en los inicios de vigencia de la LECiv ha permitido interpretaciones del art. 250.1.2.º LECiv en el sentido de que solamente es aplicable cuando concurra un previo pacto de cesión de inmueble a título gratuito y “a su ruego”, con exclusión de cualquier otro supuesto título de ocupación56.

Esta interpretación, mantenida por alguna jurisprudencia menor, resulta en mi opinión escasamente correcta. Por esa vía se vendría a vaciar de contenido el precepto. Bastaría con que el demandado meramente afirme que la ocupación se produce por cualquier otro concepto, como una discutida titularidad dominical o incluso sencillamente por una ocupación sin título existente57 o subsistente (por ejemplo, una copropiedad extinguida), para excluir el juicio de desahucio por precario con base en la inadecuación de este procedimiento.

Como se verá en el punto relativo a este juicio, el proceso por precario es plenario, lo que dificulta la aplicación en el mismo de la llamada doctrina de las “cuestiones complejas”. De una vez por todas, en el mismo podrán decidirse en toda su amplitud todas las alegaciones que se planteen frente a la pretensión de recuperación de la posesión, aunque se refieran a eventuales títulos posesorios58. Posibilidad que resulta ciertamente incoherente con la interpretación restrictiva del art. 250.1.2.º que mantiene alguna jurisprudencia por la que el juicio por precario se refiere exclusivamente al contrato de “cesión en precario”, lo que implicaría que la mera afirmación de que no existe cesión permitiría su exclusión por inadecuado.

A pesar de la nota de plenitud del juicio de desahucio por precario, alguna sentencia aporta interpretaciones del art. 250.1.2.º LECiv por el que habrían de ser excluidos supuestos como los de ocupación con base en un afirmado título dominical así como los de ocupación sin título59. Para ello se argumenta la alusión en el art. 250.1.2.º LECiv a la “cesión en precario”, por el que restringe el ámbito del juicio verbal solamente a los supuestos de previo acuerdo de cesión a título gratuito y a su ruego, con exclusión de cualquier otro supuesto.

Tal interpretación supondrá un verdadero prejuicio que, incluso en los supuestos en que no se estime la inadecuación de procedimiento, vaciará de contenido el juicio de desahucio por precario. Al final, en contradicción con lo manifestado en la propia Exposición de Motivos y en la regulación de la LECiv, este juicio no solo será sumario en la realidad sino que prácticamente no tendrá ámbito de discusión posible.

Este absurdo fenómeno se producirá porque si el juicio de desahucio por precario, según una interpretación restrictiva del art. 250.1.2.º LECiv, solamente es adecuado en los supuestos de “cesión en precario”, habrá de excluir cualquier supuesto en el que se afirme ser otro el título posesorio o éste no concurra. Reducido así el ámbito del juicio de desahucio por precario, la mera adecuación implicará directa e irremediablemente la estimación de la pretensión, sin más consideraciones ni discusiones. Será así porque la concurrencia de un verdadero pacto de cesión a su ruego supone en sí mismo la procedencia de la recuperación posesoria pues éste es, presupuesta la situación de precario, la causa de la estimación del desahucio.

De ese modo, el juicio de desahucio por precario, manifestadamente plenario según la vigente LECiv, quedará de hecho sin contenido material ni real. Se limitará a la cuestión procesal de si el procedimiento es adecuado y, si lo es, no procede más que estimar la pretensión. En fin, se trasladaría el ámbito de la oposición a la fase y a los efectos de la decisión de adecuación del procedimiento y, por esa vía, de la admisión. En el caso de que fuera tomada en consideración la inadecuación, el juicio finalizará; y si el juicio se considera adecuado, concurrirán pocas posibilidades para que se estime una eventual oposición sobre la inexistencia de precario puesto que tal cuestión ya ha sido decidida previamente.

En mi opinión, estas absurdas consecuencias derivadas de la interpretación restrictiva del art. 250.1.2.º LECiv permiten comprobar su escasa corrección. Por el contrario, a pesar de su tenor literal, en su ámbito ha de incluirse todas las pretensiones de recuperación de inmueble fundada en una situación de precariedad, consistan o no estrictamente en una “cesión en precario”60, sin perjuicio de que el fenómeno de la ocupación haya recibido una específica atención mediante la Ley 5/2018 de 11 de junio que modifica la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de ocupación ilegal de viviendas.

En resumen, contribuye a esta interpretación amplia lo siguiente:

1.º La voluntad manifestada por el legislador. La interpretación restrictiva no se compadece con la voluntad del legislador manifestada en la exposición de motivos de la LECiv. En su apartado XII in fine afirma que “la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad”. Ha de notarse, en primer lugar, que en este caso se refiere ampliamente a la “situación de precariedad”, en lugar de a la más restrictiva “cedida en precario”.

2.º Entendimiento amplio de “cesión”. Incluso podría argumentarse que en los supuestos de ocupación sin título al menos, podría entenderse producida una cesión en precario tácita, por dejar el bien aparentemente “a disponibilidad” y durante el tiempo que no media reclamación.

3.º Incoherencia con la nota de plenitud y efectos de cosa juzgada. No tiene sentido en todo caso introducir la discusión plenaria en un proceso para que al final se venga a reducir su ámbito meramente a la decisión de una cuestión procesal como es la falta de inadecuación de procedimiento. De ese modo, cuando se decida la inadecuación se hará inviable el juicio de desahucio; y, cuando no lo haga, tampoco permitirá una verdadera oposición puesto que, si hay cesión en precario, no queda más que estimación del desahucio.

Un panorama completo, más allá del mero argumento para resolver un caso concreto, permite concluir que el ámbito del actual juicio de desahucio por precario coincide con el que regulaba la LECiv/1881, de modo que será en principio adecuado este juicio cuando el propio actor afirme en la demanda que la finca no ha sido estrictamente cedida en precario, sino que de alguna manera ha sido okupada sin mediar relación previa alguna y, en definitiva, sin título de ninguna índole61. De ese modo, la expresión cedida en precario no es así más que un acontecimiento anecdótico irrelevante para limitar el ámbito del juicio de precario62.

Con todo, esta interpretación aparentemente se desdibuja cuando recientemente se ha abordado el fenómeno de la ocupación de vivienda y lo ha hecho en el contexto no del punto 2.º sino del 4.º del art. 250.1 LECiv, como modalidad específica en la muy genérica de “tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute”. Siendo así y en principio, procedería el procedimiento de desahucio por precario o de inmueble arrendado en función de que pueda entenderse que concurre o no algún tipo de consentimiento en la posesión de la vivienda. Pero cuando esta previsión se limita a un tipo de inmueble concreto, la vivienda, no alcanzaría, al menos en su previsión expresa, a la recuperación de cualquier otro inmueble distinto a la misma, aunque igualmente falte consentimiento63. Y lo mismo ocurre cuando se limita a un año o los legitimados activos. Tal como están las cosas, los supuestos de adecuación a la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho, con las especialidades del art. 250.1.4.º.II y concordantes LECiv si se trata de vivienda, se basará precisamente en la total ausencia de consentimiento, ni siquiera tácito.

En definitiva, contaríamos con tres niveles de consentimiento, el del contrato (desahucio arrendaticio en sus diversas modalidades y supuestos de adecuación conforme a los arts. 249.1.6.º y 250.1.1.º), el del precario, con cierta voluntad aunque sea tácita (art. 250.1.2.º), así como también cuando no haya ningún tipo de voluntad, como ocurre claramente en los supuestos en los que no se cumplieran las exigencias de la vía del art. 250.1.4.º LECiv, así como también, como ha admitido la jurisprudencia, también en los supuestos en los que se cumplan pero no se opte por la vía sumaria. Sobre este punto resultan ilustrativas la palabras de la SAP Barcelona, Secc. 13.ª, 477/2020, 21 de julio (Ponente: Fernando Utrillas Carbonell), cuando afirma que: “En la actualidad, es cierto que pueden surgir nuevas dudas sobre esta materia, después de que la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que crea a favor de las personas físicas un procedimiento interdictal de recuperación inmediata del inmueble, declara en su Exposición de Motivos que ‘El cauce conocido como «desahucio por precario» plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante’. En cualquier caso, a pesar de la reforma del artículo 250.1.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 5/18, el propietario que se encuentra ante una ocupación ilegal de un inmueble no viene obligado a utilizar el nuevo cauce que establece dicha reforma. Aunque el Preámbulo de la Ley 5/18 contiene el párrafo mencionado, el resto del Preámbulo, a pesar de la aparente vocación general de la Ley (‘en relación a la ocupación ilegal de viviendas’) sólo está contemplando parte de los casos de ocupación ilegal; concretamente aquellos en los que los perjudicados son personas físicas, entidades sin ánimo de lucro, o entidades públicas propietarias o poseedoras de vivienda social. Al indicar la razón de ser de la reforma dice: ‘Es por todo ello que conviene articular los mecanismos legales ágiles en la vía civil que permitan la defensa de los derechos de titulares legítimos que se ven privados ilegalmente y sin su consentimiento de la posesión de su vivienda, cuando se trata de personas físicas…’, por lo que el nuevo procedimiento se encuentra claramente referido a los colectivos indicados, con exclusión de los demás, de modo que, fuera de los sujetos de la nueva regulación, el legislador no se ha ocupado de los demás colectivos, que seguirán con la misma regulación que antes de la reforma. El párrafo antes transcrito del Preámbulo de la Ley parece inhabilitar la vía del artículo 250.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil al considerar que en los casos de ocupación no consentida no puede acudirse a esa vía al no haber ‘cesión’ del inmueble. Ante esta situación hay que plantear dos cuestiones: 1.– El valor del Preámbulo de las leyes. El preámbulo no tiene valor normativo aunque es un elemento a tener en cuenta en la interpretación de las Leyes (SSTC 36/1981, 12 de noviembre.; 150/1990, 4 de octubre; STC 90/2009, 20 de abril; o 170/16, 6 octubre). La Resolución 28 de julio de 2005 de la Subsecretaría de la Presidencia del Gobierno por la que se aprueban las directrices de técnica normativa determina que el Preámbulo tiene un evidente interés como pauta interpretativa pero, en modo alguno, resulta vinculante para los tribunales a la hora de aplicar la norma. Dicha Exposición debe conjugarse con el sentido de la norma, con los antecedentes, con el propio ámbito de la misma norma, y con las demás circunstancias externas a la propia norma que influyen en su interpretación; y dice también que se evitarán las ‘declaraciones didácticas’. En definitiva, al poder legislativo le corresponde elaborar y promulgar las leyes, y al judicial interpretarlas, cumpliendo con el mandato constitucional de ‘juzgar’. 2.– El concepto de precario y la Ley 5/18. La ley 5/18 reforma la ley de enjuiciamiento civil es una norma de naturaleza inequívocamente procesal. El párrafo del Preámbulo que ha generado el problema tiene un claro contenido didáctico, que no debe incorporarse a las Exposiciones de Motivos, según lo expuesto. Si el legislador quería cambiar el régimen del artículo 250.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debió modificar el precepto; pero sus disquisiciones en la Exposición de Motivos no producen ese efecto. Y la interpretación del precepto hay que dejarla a los tribunales. Ante la parquedad de la norma (la única referencia la encontramos en el artículo 1750 del Código Civil), ha sido la jurisprudencia y las resoluciones de los tribunales en general, las que han ido definiendo los contornos del precario. Que el Tribunal Supremo se ha decantado por un concepto amplio de precario, no es ninguna novedad y, a los efectos de esta resolución no exige mayor desarrollo (por todas, STS 134/2017, de 28 de febrero). Es interesante destacar que el Tribunal Supremo, deslindando el ámbito de la casación civil, ha rechazado reiteradamente entrar a resolver la discrepancia existente entre Audiencias Provinciales en relación con la idoneidad del artículo 250.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil para acoger las reclamaciones derivadas de la privación de la posesión sin que previamente haya mediado una cesión del propietario. Señala el Tribunal Supremo que no constituye objeto de casación la revisión de normas de contenido procesal, y que dilucidar el sentido de la expresión ‘cedida en precario’ es cuestión estrictamente procesal. Autos TS 30.1.19 (recurso 3348/16) y 15.7.15 (recurso 1193/14). Es decir, esta doctrina nos está indicando claramente que el artículo 250.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es relevante a la hora de definir y determinar el concepto civil de precario, autónomo de la regulación procesal. El concepto sustantivo de precario se define fuera del artículo 250.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y tanto es así que el precepto lo único que dice es que la finca haya sido cedida ‘en precario’ sin determinar en qué consiste éste, que viene definido por la jurisprudencia. La Audiencia de Barcelona no ha acogido la interpretación limitativa, al entender que no está restringiendo el concepto de precario, que queda indeterminado (o en blanco) en dicho precepto, debiendo integrarse con el concepto civil sustantivo. Lo expuesto nos conduce, pues, a entender que la expresión cedida en precario que utiliza la Ley de Enjuiciamiento Civil no va más allá de ser una fórmula gramatical, más o menos precisa y acertada, con la que el legislador procesal designa un tipo de proceso por la materia para el ejercicio de la acción de desahucio por precario (acción cuyo contenido material viene fijado por el Código Civil y la jurisprudencia).

En conclusión: a) el titular del derecho puede acudir a cualquiera de las vías procesales legalmente previstas para la protección de la propiedad, la posesión, o los derechos reales. b) las personas físicas, entidades sin ánimo de lucro y entidades públicas sociales, además de los anteriores remedios a la desposesión, pueden utilizar el nuevo procedimiento establecido en el artículo 250.1.4.º, en relación con el 441.1 bis, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. c) no es asumible que los colectivos distintos de estos últimos no puedan acudir a la vía del artículo 250.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por todo lo expuesto en los anteriores fundamentos. d) es igualmente inasumible que los colectivos objeto de la reforma no puedan acudir a la vía del artículo 250.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues se les perjudicaría en caso de que, por ejemplo, caducara la acción conforme al artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y e) no es posible entender la reforma en el sentido de que se quiera perjudicar la posición jurídica de cualquiera de los colectivos afectados. Ni los ahora privilegiados, ni los demás. Por lo tanto, se entiende que cabe el ejercicio de la acción del artículo 250.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cualquier caso de ocupación ilegítima, tenga origen tolerado o no”.

Por último, la tutela sumaria de la posesión se limitaría exclusivamente a los supuestos en los que falte todo consentimiento sobre la posesión del demandado, para lo que se establecen particularidades procedimentales cuando se trate de vivienda a favor de ciertos legitimados dentro de un determinado tiempo (art. 250.1.4.º y concordantes LECiv).

Si hay contrato de arrendamiento, el procedimiento se adecuará al juicio verbal solo cuando se den los supuestos excepcionales. El desahucio por precario o el de vivienda okupada, se adecuarán al juicio verbal en función de la solicitud del demandante y de la concurrencia de los requisitos correspondientes (especialmente para la admisión del procedimiento del art. 250.1.4.º LECiv).

A los efectos del control de la demanda inicialmente por el letrado de la Administración de Justicia para su admisión o para dar cuenta al Tribunal en lo relativo a la adecuación de procedimiento, se partirá de las propias afirmaciones del demandante o, más bien, de la correcta calificación de los hechos introducidos en la demanda y de los que derive la afirmada existencia de una situación de precario o de ocupación (analógicamente, art. 254.1 LECiv). Esto será así sin perjuicio de que se planteara como cuestión procesal la inadecuación de procedimiento o se diera la poco probable hipótesis de que esta pudiera venir contradicha por la propia documentación adjunta a la demanda. A partir de aquí, en el caso de juicio por precario, la posterior alegación del demandado de una titularidad que se formule como contestación a la demanda en la vista, como cuestión de fondo que es, no justifica adoptar decisiones sobre inadecuación de procedimiento que acarreen excluir el juicio por desahucio sino que permitirá decidir la pretensión64, con la amplitud que veremos cuando tratemos las especialidades de este juicio.

Ciertamente la oposición de carácter procesal y material se plantea por ese orden pero conjuntamente en la contestación, sea escrita o sea en el acto de la vista. Sin embargo, no parece correcto que el juez analice plenamente la eventual titularidad posesoria del demandado o el pago a efectos de la adecuación procedimental, máxime cuando tras el nuevo diseño de las funciones en el órgano jurisdiccional es el letrado de la Administración de Justicia quien inicialmente examinará la demanda y la admitirá o dará cuenta de ella al Tribunal para que resuelva con carácter previo (art. 438.1 LECiv). De otro modo, como se indicaba, se vacía de contenido la fase de oposición material. Y la tradicional teoría de las “cuestiones complejas”, a pesar de la voluntad legislativa en contra, estaría operando todavía con mayor rigor, pues si se presenta una inicial posibilidad de titularidad, o si no se presenta ninguna, el juzgador habría de decidir la inadecuación65.

Ante la tremenda confusión que se presenta entre la cuestión procesal y la material, se ha de delimitar debidamente el ámbito de cognición de la primera a efectos de inadecuación de procedimiento, limitándola exclusivamente a las afirmaciones y acreditaciones contenidas en la demanda. A ello parece que va a contribuir el art. 438.1 LECiv, cuando establece que el letrado de la Administración de Justicia examine la demanda y la admita o dé cuenta de ella al Tribunal para resolver. Las cuestiones de fondo no deben ser controladas en este momento. Parece claro que si la petición es la de desahucio por la concurrencia de una situación de precario y se solicita el consiguiente lanzamiento del ocupante, la circunstancia de que no exista dicha situación de precario por pago de contraprestación de la posesión o por concurrencia de la titularidad posesoria es una cuestión netamente de derecho material, propia del fondo de ese proceso.

En definitiva, ha de reiterarse que procede una interpretación amplia que permita incorporar al juicio de desahucio por precario situaciones tales como la posesión de inmueble sin contrato de arrendamiento pero con algún tipo de consentimiento, expreso o tácito que sea equivalente a la cesión en precario. En caso de que falte todo tipo de consentimiento, en principio no cabría hablar propiamente de precario, si bien al regularse tan limitadamente el supuesto de ocupación de vivienda, dejando sin cobertura un amplio ámbito de supuestos de ocupación sin ningún tipo de consentimiento, todos estos supuestos han de tener cobertura a través del juicio de precario del artículo 150.1.2.º LECiv. De otro lado, a efectos prácticos, la esta situación será similar pues la adecuación será al juicio verbal por la vía del art. 250.1.4.º.II LECiv, solamente que se añaden las correspondientes especialidades cuando se trate de recuperar una vivienda o parte de ella privada sin consentimiento a determinadas personas.