Читать книгу La inclusión de los migrantes en la Unión Europea y España. Estudio de sus derechos. - José María Porras Ramírez - Страница 13

Aunque desde el prisma kelseniano de una concepción espacio-temporal unitaria del derecho el concepto de ciudadanía resultaría contingente y todo ordenamiento jurídico se construiría exclusivamente a partir de la noción de súbditos13, lo cierto es que las Constituciones contemporáneas, y la española de 1978 no es una excepción, se han convertido en normas jurídicas supremas y, para preservar esta posición de supremacía, han democratizado plenamente el ejercicio del poder14, convirtiendo a la ciudadanía (material) en el estatuto jurídico iusfundamental del individuo. En efecto, la transformación del Estado constitucional desde un Estado liberal hasta un Estado social y democrático de derecho, así como su correlativa apertura al derecho internacional de los derechos humanos –que en el caso de España está representada por el art. 10.2 CE–, permite identificar en el ordenamiento jurídico un vínculo jurídico gradual que genera una praxis cívica, un mecanismo de inclusión15 del individuo en la sociedad que refiere el conjunto de derechos y deberes que permiten al individuo participar como miembro de pleno derecho en las distintas esferas de comunicación –económica, política, social, etc.– de la comunidad estatal a la que está sometido, es decir, lo que la filosofía política y la sociología han venido calificando históricamente como ciudadanía (material)16.

Dos elementos condicionan esta irrupción jurídico-constitucional de la ciudadanía como estatuto iusfundamental del individuo: de un lado está la preeminencia en los textos constitucionales occidentales de un entendimiento del principio democrático como “democracia de identidad”17, se construya esta identidad sobre la base de la voluntad común de un sujeto colectivo o sobre la base de una comunidad étnico-cultural, en detrimento de su aún minoritaria comprensión como “democracia de afectación”18, lo que tiene como consecuencia que la adquisición y disfrute de la ciudadanía material, al menos la faceta de ésta consistente en la plena participación política del individuo, sigan vinculados en buena medida a la posesión del vínculo formal de ciudadanía con el Estado (nacionalidad). Con todo, aunque sin prescindir de este entendimiento identitario de la democracia, la organización del poder también se concibe, en buena medida por influjo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que contempla el derecho de participación política como un derecho humano de los ciudadanos (art. 25 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 –PIDCP–19), en la mayoría de los Estados democráticos en términos de correlación entre participación en y sujeción al poder –más que de afectación20–, de modo que los individuos han de poder participar de forma libre, igual y plural en el ordenamiento jurídico al que van a estar sujetos, es decir, se otorga cierta relevancia jurídica al entendimiento del principio democrático como “democracia de afectación”. Ello permite cuestionar que se condicione la adquisición de toda la ciudadanía material (incluida la faceta política) circunstancias o estatus previos del individuo21, sobre todo a la posesión de la ciudadanía formal, pero también algunos de los requisitos y condiciones que se establecen por el legislador de un Estado democrático para la adquisición de la nacionalidad por naturalización22, y tiene relevancia respecto del estatuto jurídico de aquellas personas extranjeras migrantes en otro Estado, que desean bien adquirir la ciudadanía formal o, sin dicha adquisición, participar en la vida política y social, convirtiéndose con ello materialmente en ciudadanos.

De otro lado, como segundo condicionante, se encuentra también el que, a pesar de todos los pasos dados en el proceso de globalización jurídica, persiste la segmentación territorial del derecho en ordenamientos estatales (o como mucho supra-estatales como la Unión Europea) dentro de una sociedad globalizada en muchos otros ámbitos23, y esta segmentación, sin duda, afecta al entendimiento democrático de la ciudadanía cuando se producen movimientos migratorios masivos como los que ha experimentado el planeta en el final del siglo XX y el inicio del siglo XXI. Fundar la unidad formal del ordenamiento jurídico en la supremacía del Derecho Internacional plantea todavía a día de hoy dificultades insuperables, de ahí que sea necesario que dicha unidad se construya partir de la supremacía de cada ordenamiento estatal (soberano) circunscrito a una determinada comunidad humana24. En línea con ello, parece difícil imaginar, por razones meramente fácticas, que un ordenamiento jurídico tenga la pretensión, por encima de los demás (es decir, con supremacía), de ser aplicable a todo sujeto y en todo lugar, dada su incapacidad para ser eficaz en todo el planeta. Lo habitual es que el ordenamiento cree un círculo subjetivo especial (aunque no exclusivo) en el que concentrar la eficacia de sus normas, que coincide con la población que más contacto posee con un territorio sobre el que ejerce eficazmente el poder público25: los nacidos en el territorio del Estado (ius soli) o de padres súbditos del Estado (ius sanguinis), con todas las precisiones y combinaciones que el derecho de la nacionalidad pueda establecer en cada Estado26, y condicionadas por el principio de efectividad del Derecho Internacional general27. Se trata del pueblo del Estado en la teoría de los tres elementos del Estado de Georg Jellinek. Como consecuencia de la sujeción personal que se genera a raíz de la creación de ese vínculo entre el individuo y el Estado, las normas estatales pueden llegar a aplicarse ocasionalmente en un ámbito extraterritorial sobre nacionales emigrantes. Precisamente a ese vínculo que define cuál es el pueblo de un Estado28, sobre el que se aplica la protección diplomática en el Derecho Internacional Público, y que determina la ley personal en el Derecho Internacional Privado, es a lo que se denomina nacionalidad o ciudadanía formal29, y por la segmentación territorial y la búsqueda de eficacia también extraterritorial de los ordenamientos estatales por el momento resulta necesario desde el mero punto de vista de la funcionalidad del sistema jurídico30. Ciertamente, la progresiva desaparición o disminución de los supuestos de sujeción personal y aplicación extraterritorial del Derecho del Estado, con la desaparición en muchos casos del servicio militar obligatorio, la reducción de las obligaciones personales de tributación directa o, en fin, la paulatina perdida de relevancia de la nacionalidad como punto de conexión personal en el Derecho Internacional Privado, y su sustitución por puntos de conexión territoriales, contribuyen a reducir cada vez más su relevancia funcional.

En resumen, la ciudadanía formal (nacionalidad) y su contrario, la extranjería, desempeñan aún para el individuo inmigrante una función excluyente de su pertenencia a la comunidad política, en tanto expresión de la diferenciación segmentaria del derecho en Estados territoriales, mientras que por el contrario la ciudadanía material cumple, en tanto que mecanismo de diferenciación funcional de la sociedad dentro de cada Estado, una función incluyente del inmigrante en la sociedad de acogida, permitiéndole a través del ejercicio de los derechos y deberes fundamentales de titularidad universal su integración en los distintos subsistemas de comunicación social31. Como se verá después, la tradicional y aún persistente vinculación constitucional y doctrinal de ambas caras de la ciudadanía se encuentra parcialmente ligada al fenómeno histórico-político de la atribución de la soberanía a un sujeto nacional, obra de la teoría política de la revolución francesa32, y a la distinción entre ciudadanos activos y pasivos33. Ciertamente, desde entonces la ciudadanía material ha ido creciendo en autonomía respecto de la ciudadanía formal a medida que se ha ido democratizando la estructura del ordenamiento jurídico, es decir, a medida que se ha civilizado la nacionalidad34, pero aún no se ha desvinculado completamente de ésta. Precisamente porque desde la perspectiva de la legitimidad democrática de ejercicio del poder público es necesario que los súbditos se conviertan en la mayor medida posible en “soberanos”35, es por lo que la ciudadanía material pasa a ser el instituto jurídico imprescindible que recoge las condiciones subjetivas necesarias para esa conversión, así como el haz de derechos en los que se ha de plasmar la participación en el ejercicio del poder de una comunidad, consustancial a la soberanía democrática. Pero el mantenimiento de la segmentación territorial del derecho en Estados soberanos y la relevancia que éstos aún atribuyen –por pequeña que sea– a la sujeción personal allende el territorio del Estado siguen justificando dar cierta relevancia la ciudadanía formal de algunos ciudadanos, los nacionales del Estado, de la que carecen los ciudadanos extranjeros inmigrantes. La cuestión a determinar en cuánta relevancia y respecto de qué parte de ese estatuto jurídico iusfundamental de la ciudadanía material debe tener la nacionalidad, que es lo que abordaremos seguidamente.