Читать книгу La inclusión de los migrantes en la Unión Europea y España. Estudio de sus derechos. - José María Porras Ramírez - Страница 14

Como ya se ha dicho, la ciudadanía material se refiere al estatuto jurídico iusfundamental del individuo, que le permite participar en las distintas esferas de comunicación social reguladas por el ordenamiento, y abarca derechos civiles, derechos políticos y derechos sociales, siguiendo la clásica tripartición de la primera generación de derechos. Pues bien, si observamos la regulación de estos derechos en diversos textos constitucionales veremos que, sobre todo en los documentos constitucionales posteriores a la II Guerra Mundial predomina una atribución de los mismos a toda persona con independencia de la vinculación de ésta con el Estado a través de la nacionalidad. Solo unos pocos derechos civiles (v. gr. el derecho a entrar libremente en un Estado distinto del propio en el art. 19 CE), políticos (v. gr. el derecho de sufragio en el art. 3 Const. Francesa) o sociales (v. gr. el derecho a protección social en el art. 38 Const. italiana) se suelen subordinar a la posesión del vínculo jurídico con el Estado de la nacionalidad, es decir, solo una parte pequeña –aunque significativa por su relevancia para el individuo migrante y la comunidad política– de la ciudadanía material está condicionada por la ciudadanía formal.

Lo expuesto hasta el momento adquiere su relevancia porque, como es sabido, la población humana del planeta ni está ni ha estado nunca establecida permanentemente en los espacios territoriales en los que está segmentado el derecho, sino que se mueve y migra de un Estado a otro. Aunque no existe una definición jurídica de migrante, ni en el Derecho Internacional ni en el Derecho español, sí hay cierto acuerdo en considerar como tal a toda persona que se traslada por diversas razones fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de manera temporal o permanente36. Si dejamos a un lado los movimientos intra-estatales de personas –dado que los mismos estarán regidos por el concreto estatuto jurídico de ciudadanía material que tenga el individuo en función de su posesión o no de la ciudadanía formal–, lo cierto es que los movimientos migratorios más relevantes para la categoría de la ciudadanía son aquellos que se producen cruzando las fronteras de los Estados, tanto para salir del Estado del que uno es nacional como para entrar en un Estado extranjero. Y lo son porque la nacionalidad/extranjería del migrante, es decir, su estatus de ciudadanía formal para el Estado de referencia, es relevante a la hora de reconocer a la persona –entre otros– el derecho a migrar. Así, y en lo que se refiere por ejemplo al ordenamiento constitucional español, conforme al art. 19 CE solo los ciudadanos (formalmente) españoles tienen el derecho a entrar y salir libremente de España, lo que les permitiría “emigrar”. A ello se añade que, conforme al art. 13 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y al art. 12 del PIDCP, toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país, con lo que tanto los ciudadanos nacionales como los ciudadanos extranjeros pueden “emigrar” del país en el que se encuentran. Pero ni la CE de 1978, ni otros documentos constitucionales comparados, ni el Derecho Internacional de los Derechos Humanos reconocen un derecho a “inmigrar” a un país distinto del propio, aunque pueda haber buenas razones filosófico-políticas para que se reconociera37. Luego, es la legislación interna de cada Estado la que regula las concretas condiciones en las que se producen los flujos migratorios, sobre todo los flujos inmigratorios de ciudadanos extranjeros38.

Habida cuenta de este marco jurídico de las migraciones internacionales, se puede decir que normalmente en todo Estado democrático conviven ciudadanos nacionales –que lo son para el Estado de referencia en un sentido formal y material– y ciudadanos extranjeros –que para el Estado de referencia no son ciudadanos formalmente hablando39 pero sí pueden ser ciudadanos materialmente en un determinado grado, en función del estatuto jurídico iusfundamental que se les reconozca y que permita su integración y pertenencia a la comunidad de acogida–. Así se puede dar una explicación coherente a las aparentes inexactitudes de los textos constitucionales, entre ellos el español de 1978, que califica de ciudadanos tanto a españoles que poseen la nacionalidad formal y los derechos de ciudadanía política (art. 23 en relación con el art. 13.2 CE), como a extranjeros, a los que, aun careciendo de la ciudadanía formal española, se califica de ciudadanos por el estatus iusfundamental que se les confiere (rúbrica de la Sección segunda del Capítulo II del Título I de la CE de 1978) o por la sujeción que a la Constitución que se les impone como ciudadanos (art. 9.1 CE) y que lógicamente les incluye.

La absorción de la ciudadanía material por la ciudadanía formal (la nacionalidad), como si de dos círculos concéntricos se tratase, se gesta a partir de las revoluciones liberal-democráticas del XVIII40 y conduce a una nacionalización de la ciudadanía material que empieza por circunscribir cualquier capacidad de participación en el ejercicio de la soberanía únicamente a los individuos pertenecientes a un colectivo, la nación, definido conforme a parámetros que poco o nada tienen que ver con la mayor o menor sujeción al ordenamiento jurídico. Para hacer compatible con el principio democrático la existencia de un colectivo nacional en el que desplegar el dogma de la soberanía nacional/popular y en el que concentrar el núcleo de una faceta de la ciudadanía material, la participación política, es preciso, de un lado, reconstruir la atribución/adquisición de la ciudadanía formal desde una perspectiva democrática, es decir, civilizar la nacionalidad, alejándola de un concepto objetivo de nación y aproximándola a un concepto subjetivo en el que el factor determinante lo constituya la igual sujeción al ordenamiento jurídico de quienes han expresado con su residencia en el territorio del Estado su consentimiento al pacto social fundador. Pero de otro lado, también es preciso admitir la existencia de una gradación en la atribución de la ciudadanía material, rompiendo con la absorción de esta última por la ciudadanía formal, de modo que algunos niveles o contenidos de la ciudadanía material correspondan solo a los ciudadanos nacionales, vinculados con el Estado por la ciudadanía formal, pero otros puedan corresponder también a los ciudadanos extranjeros, vinculados con el Estado por los diversos grados de sujeción al ordenamiento jurídico estatal que se deriven de su presencia en el territorio de aquél.

En efecto, muchos textos constitucionales, incluido el español de 1978, han atribuido la mayoría de los derechos civiles y sociales a todas las personas que tengan contacto con el ordenamiento jurídico. Así, sin ir más lejos, los derechos a la vida e integridad física y moral, la libertad ideológica y religiosa, la libertad personal, el derecho al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen, el derecho al secreto de las comunicaciones, la inviolabilidad del domicilio y el habeas data, las libertades de expresión e información, los derechos de reunión y manifestación, y de asociación, el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la legalidad sancionadora, el derecho a la educación, los derechos de sindicación y de huelga, el derecho a contraer matrimonio, el derecho de propiedad privada y de herencia, el derecho de fundación, el derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo o en fin la libertad de empresa, son derechos que, a pesar de las mayores o menores posibilidades de limitación legislativa en función de la condición de extranjero de su titular, corresponden universalmente a todas las personas en contacto con el ordenamiento jurídico español, con independencia de su posesión de la ciudadanía formal, a la luz de las fórmulas de atribución de su titularidad utilizadas por el texto constitucional: “todos”, “toda persona”, “nadie”, “se reconoce”, “se garantiza”, etc…41. De ello se benefician, sin duda, los ciudadanos extranjeros migrantes, que se convierten en ciudadanos materialmente hablando por mor de este acceso a un variado ramillete de derechos fundamentales, contrapunto de su igual sujeción a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico como “ciudadanos” (art. 9.1 CE) –incluidas las obligaciones tributarias que pesan sobre “todos” (art. 31 CE)– mientras residan en España42.

Con todo, lo anterior no ha implicado, que a todos ellos ciudadanos extranjeros inmigrantes se les hayan atribuido ni todos los derechos civiles y sociales, ni sobre todo la mayoría de los derechos de participación política, que siguen vinculados a la pertenencia a una colectividad nacional o a una más intensa relación de sujeción con el ordenamiento43, por lo que no se puede equiparar la condición de ciudadano del extranjero residente y la del nacional también residente44. Pueden y debe haber algunas diferencias en su condición de ciudadano, de grado en función del mayor o menor grado de sujeción al ordenamiento del Estado y del correlativo mayor o menor acervo iusfundamental reconocido. No tanto por una fundamentación democrático-voluntarista del pueblo, como sujeto colectivo monolítico de la ciudadanía, conforme a la cual nadie puede pertenecer a éste mientras no exista un acuerdo de voluntades entre el candidato entrar y el colectivo en el que pretende integrar, acuerdo que faltaría respecto de los extranjeros inmigrantes mientras no se nacionalizasen y con ello adquiriesen la ciudadanía formal45. Pero tampoco se fundamenta en un entendimiento democrático-identitario del sujeto colectivo de la ciudadanía al que se atribuye la soberanía democrática, que también condicionaría la atribución de los derechos políticos a la adquisición de la nacionalidad y ésta a su vez a la posesión por parte del candidato a naturalizarse de una serie de características étnico-cultuales objetivas comunes que le permitan integrarse en el pueblo del Estado46. La razón de la imposibilidad de identificación entre uno y otro estatus de ciudadanía reside en la diferente sujeción que tienen ciudadanos nacionales y ciudadanos extranjeros en función de la situación en la que se encuentren en cada Estado. Mientras no exista un único ordenamiento global en el planeta, mientras exista la nacionalidad como vínculo jurídico que expresa la ubicación del individuo como “súbdito” de cada Estado en esa pluralidad de ordenamientos, será necesario que, junto a los derechos de la persona –que por razones democráticas trascienden el colectivo humano de los nacionales–, existan otros derechos que han de estar circunscritos sólo a quienes posean un mayor grado de sujeción al ordenamiento estatal, es decir, a los ciudadanos nacionales47, en la medida en que permiten a su titular disponer de las condiciones bajo las cuales discurre esa sujeción (fundamentalmente las establecidas por la Constitución y las Leyes).

La ciudadanía material no se reduce, pues, al ejercicio de los derechos de participación política, puesto que existen muchos otros medios de participación e inserción en la sociedad, en los que, al disminuir la intensidad de la capacidad de configuración del sistema de quien participa, los requisitos de pertenencia pasiva (sujeción) tampoco tienen por qué ser tan intensos. De ahí que, a través del ejercicio de muchos derechos fundamentales tradicionalmente calificados como derechos civiles (vida, integridad física, honor, intimidad, libertad personal, libertad de expresión, reunión y asociación, tutela judicial efectiva), o sociales (derecho a la educación), el individuo pueda participar en la construcción de la praxis cívica de plena pertenencia a la comunidad política en que consiste la ciudadanía, y por ello podamos decir que los quienes los disfrutan son en cierto grado (materialmente) ciudadanos. Pero, del mismo modo, también se ha de reconocer que es en los derechos de participación política, y preponderantemente en el derecho de sufragio, donde se concentra, sobre todo en los sistemas democráticos representativos, el contenido político nuclear de la ciudadanía, pues es a través de él como se canaliza mayormente el ejercicio democrático de la soberanía48, y estos derechos aún permanecen condicionados en la mayoría de las democracias occidentales a la posesión de la ciudadanía formal del Estado, y por tanto reservados solo a los nacionales de éste. Mención aparte merecen los “mal llamados” derechos sociales del Capítulo III del Título I de la CE de 1978, en la medida en que no son auténticos derechos fundamentales sino principios rectores de la política social y económica, cuya exigibilidad ante los tribunales está a merced de lo que hayan dispuesto el legislador nacional o el legislador internacional (art. 53.3 CE). Este último, ciertamente, ha universalizado la titularidad de derechos como el derecho a la salud (art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 –PIDESC–49), a la vivienda (art. 11 PIDESC), al medio ambiente, a la protección social en situaciones de necesidad (arts. 9 y 11 PIDESC), afirmando que deben garantizarse sin discriminación por origen nacional de la persona (art. 2.2 PIDESC) etc., pero termina otorgando un margen de apreciación al Estado en lo que se refiere a la extensión y condiciones de disfrute de esos derechos legales de carácter social por parte de los ciudadanos extranjeros, más allá de un contenido mínimo50, como se puede ver en la fórmula de la progresividad de su garantía hasta el máximo de los recursos disponibles (art. 2.1 PIDESC), y en la interpretación que le ha dado al art. 1.2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial de 196551, la Observación General del Comité de Derechos Humanos n.° XXX sobre la discriminación de los no-nacionales, de 1 de octubre de 200252.

Existen, pues, diversos grados o niveles de ciudadanía según la intensidad de participación del individuo en la comunidad política en la que está integrado, de los cuales el que corresponde a los ciudadanos nacionales es el más intenso. Así, la mayoría de ordenamientos constitucionales suelen optar por un sistema mixto que, partiendo de la inicial atribución de los derechos de participación política (fundamentalmente el derecho de sufragio en las elecciones al Parlamento nacional o a los parlamentos regionales) únicamente a los nacionales53, al mismo tiempo permiten bajo ciertas condiciones la participación de los extranjeros en las elecciones en las que la cualidad y la cantidad de la decisión política son más reducidas (elecciones municipales)54 o en las elecciones de ámbito territorial supranacional (elecciones al Parlamento Europeo), y además les permiten integrarse en la sociedad de acogida a través del ejercicio de la mayoría de los derechos civiles y sociales de los que también son titulares. En el ordenamiento español, por ejemplo, derechos de participación política en sentido amplio, como el los de asociación, reunión, sindicación o huelga, son derechos de titularidad universal, es decir, corresponden tanto a los ciudadanos extranjeros como a los ciudadanos españoles ex constitutione55. En esta misma línea de facilitar la participación política de los inmigrantes se orienta la noción extensa de ciudadanía europea o “ciudadanía cívica” de la que habla el Dictamen 593/2003, de 14 de mayo de 2003, del Consejo Económico y Social Europeo, sobre la “Incorporación a la ciudadanía de la Unión Europea”, en el que dicho organismo aboga por construir la ciudadanía europea en torno al criterio de la residencia, y no de la nacionalidad de los Estados miembros, a partir de la ya existente atribución a los extranjeros no comunitarios residentes en el territorio de la Unión, de ciertos derechos de ciudadanía (libertad de establecimiento y de circulación, buena administración, acceso a archivos y registros o al Defensor del Pueblo Europeo, etc.)56.

Para poder graduar dogmáticamente la ciudadanía en los términos expuestos, es preciso retomar de nuevo el debate sobre el entendimiento de soberanía democrática al que se hizo referencia páginas atrás. Si la soberanía se concibe como una cualidad del ordenamiento, nada se opone, en consonancia con la parcial caracterización de la democracia como “democracia de afectación”, a que, a pesar de su expresa atribución a un sujeto colectivo nacional (art. 1.2, art. 13.2 y 23 CE), los textos constitucionales distingan varios niveles de ejercicio de la soberanía por los integrantes del pueblo57, y por tanto diversos grados de ciudadanía política58. Así, del mismo modo que el carácter nacional del sujeto al que se atribuye la soberanía ha sido utilizado, en las conocidas decisiones sobre el Tratado de Maastricht de diversos Tribunales Constitucionales europeos, como el alemán59 o el francés60, para limitar la atribución del derecho de sufragio (ciudadanía política por excelencia) a individuos que no formaban parte del colectivo nacional sobre la base de una posible vulneración de la atribución de la soberanía democrática al Pueblo o a la Nación, esta vinculación entre ciudadanía y democracia también debiera valer para definir las implicaciones que de esta última se derivan para la primera: se acepta como compatible con el dogma de la soberanía de un pueblo nacional la atribución del sufragio activo y pasivo municipal –y por tanto de la ciudadanía material– a quienes no pertenecen –ni se puede pretender que pertenezcan a esos solos efectos– a ese colectivo, porque esta faceta de participación democrática en el ejercicio del poder no afecta al núcleo de la soberanía61, esto es, no se trata del núcleo de la ciudadanía política, el derecho de sufragio en las elecciones nacionales o autonómicas. En otras palabras, en la medida en que la soberanía es la cualidad que expresa la autorrefencialidad y la positividad del ordenamiento jurídico62, resulta lógico que la participación directa o indirecta en la elección de los órganos que ejercen las funciones jurídicas (sobre todo la constituyente y la legislativa) a cuyo través se ejerce la competencia sobre las competencias solo puedan participar aquellos individuos en los que concurre la condición de ciudadano nacional –que además sean residentes en el Estado–, por su más intensa sujeción al ordenamiento jurídico, pero no para la demás participación política, desarrollo de la positividad del sistema jurídico, en la cuál por razones democráticas63 deberían poder participar otros individuos sujetos al ordenamiento, como los extranjeros, convirtiéndose con ello en un cierto grado materialmente en ciudadanos.