Читать книгу La inclusión de los migrantes en la Unión Europea y España. Estudio de sus derechos. - José María Porras Ramírez - Страница 24

Aplicadas estas reflexiones al tema en estudio, podríamos decir que la condición de extranjero es una circunstancia sobre la cual, en los términos ya explicados, no cabría ningún trato diferente no justificado adecuadamente. Pero aparte de ello podría funcionar como factor o elemento de discriminación. Sin embargo, es más probable que la discriminación basada en el prejuicio o en la posición de subordinación sea padecida por colectivos definidos por algún rasgo adicional, como el de los migrantes, o bien minorías definidas por un origen étnico, nacional o religioso. Ello implica plantear la cuestión de si la condición de extranjero, o más específicamente la de migrante, podría considerarse una “categoría sospechosa” de discriminación, en los términos y con las consecuencias a los que antes nos hemos referido.

Ello nos lleva a plantearnos más detenidamente cuál puede ser el criterio para la determinación de estas llamadas “categorías sospechosas” de discriminación. Fue el Tribunal Supremo de los Estados Unidos el primero en establecer esa idea, y dado que la cláusula de equal protection de la enmienda XIV no menciona expresamente ninguna categoría específica por la que se prohíba la discriminación, estas han debido también ser creadas por el propio Tribunal. El principal efecto, como ya apunté, es la necesidad de someter a un examen más cuidadoso de constitucionalidad a las leyes que afecten a estas categorías, lo que implica que solo cuando tales leyes sirvan determinados fines (apremiantes o importantes) serán constitucionalmente admisibles30. El origen de todas estas ideas está en la célebre nota a pie de página número 4 de la sentencia United States v. Carolene Products Co.31, en la que se plantea si el prejuicio contra “minorías aisladas y sin voz” puede justificar un examen judicial más estricto. Como se acaba de indicar, el Tribunal ha ido creando con este fundamento una serie de “categorías sospechosas”: raza u origen étnico32, extranjería33, hijos ilegítimos34, y sexo35, sometidas a un escrutinio “estricto” o, en su caso, intermedio. Por tanto, como se ve, la extranjería sí parece ser una categoría sospechosa de discriminación en Estados Unidos36.

En cambio, en otros sistemas, en los que los preceptos que establecen la prohibición de discriminación mencionan expresamente determinados motivos específicos de dicha prohibición –aun cuando el enunciado pueda terminar con una cláusula abierta o general–, se tiende más bien a interpretar que las posibles categorías sospechosas son precisamente aquellas que se mencionan de forma expresa en la Constitución o en la declaración de derechos que se aplique al caso. En el caso español, y de acuerdo con el artículo 14 de la Constitución, las “categorías sospechosas” serían, entonces, el nacimiento, la raza, el sexo, la religión y la opinión; y, sin perjuicio de la cláusula abierta establecida al final del precepto, el “escrutinio más estricto” se aplicaría en principio a esas categorías. Como se ve, entre ellas no aparecen los extranjeros ni los migrantes, aunque parte de este colectivo sí podría encuadrarse en cualquiera de los otros ámbitos mencionados. De todos modos, hay argumentos que permiten ampliar la lista de esas categorías sospechosas. Por un lado, el mandato de interpretación de los derechos de acuerdo con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y convenios ratificados por España nos conduce a entender que algunas de las categorías mencionadas en estos, aunque no en la Constitución española, podrían igualmente ser susceptibles de considerarse “categorías sospechosas”. A título de ejemplo, y en lo que nos interesa ahora, encontramos –además de las también mencionadas en la Constitución española– el origen nacional o la posición económica (art. 2 DUDH y del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos), la lengua, el origen nacional o social, la pertenencia a una minoría nacional, la fortuna (art. 14 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales); y en lo que posiblemente sea el texto más completo, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, discapacidad, edad u orientación sexual en al artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Con todo, y como puede apreciarse, ninguno de estos textos cita expresamente la condición de migrante, aunque respecto a la más genérica de extranjero podría invocarse la referencia al origen nacional; y además, como ya se ha indicado, en no pocos casos los orígenes étnicos, la lengua o incluso la religión podrían resultar motivos de discriminación que parte del colectivo podría invocar. Con todo, probablemente, y como ha puesto de relieve Cortina, el motivo que centraliza el prejuicio o incluso el odio a parte de los extranjeros y de los migrantes es la pobreza, de manera que detrás de muchos casos de xenofobia subyace en la realidad la aporofobia37. Y esta causa, probablemente un motivo de discriminación más intenso que el de la extranjería en sentido propio, o incluso el de la condición de inmigrante, sí encuentra alguna mención, aunque no con este término, en algunos de los motivos que acabamos de transcribir: posición económica, fortuna o patrimonio.

De todos modos, sigue siendo cierto que la específica condición de migrante no aparece mencionada en ninguno de estos textos, con lo que cabría preguntarse si, como tal, y con independencia de otras circunstancias (que podrían suponer casos de discriminación múltiple), podría afirmarse su configuración como “categoría sospechosa”.

Yo creo que la propuesta tiene sentido si podemos considerar a los inmigrantes como una minoría, en el sentido propio de colectivo más “sensible” o expuesto a la discriminación. Para ello, existen criterios doctrinales y jurisprudenciales más o menos asentados38: a) compartir un rasgo común que los identifique como grupo; b) historia de discriminación; c) disminución de la posibilidad de defensa de los intereses del colectivo en el proceso político; y d) existencia de prejuicios sociales contra el colectivo, susceptibles de ser reforzados con la diferenciación normativa39.

Desde esta perspectiva, sí creo que la categoría de los migrantes (incluso más que la extranjería en sentido más amplio) puede considerarse una minoría, y por lo tanto, existen argumentos para afirmar que la condición de inmigrante podría considerarse categoría sospechosa de discriminación.

Por último, y aunque no es posible entrar en un examen más profundo, hay que apuntar que esta consideración, además de implicar el ya reiterado “escrutinio más estricto” tiene en mi opinión otra serie de importantes consecuencias, como son la extensión de la prohibición de discriminación a los particulares (sin perjuicio de su ponderación con otros derechos)40, y sobre todo la consideración de colectivo susceptible de ser beneficiario de medidas de acción afirmativa y discriminación inversa, aspecto este al que nos vamos a referir a continuación.