Читать книгу La inclusión de los migrantes en la Unión Europea y España. Estudio de sus derechos. - José María Porras Ramírez - Страница 23

Como se deduce de lo anterior, no se trata de que la dignidad no juegue un papel relevante en la determinación de los derechos de los extranjeros, sino de que ese papel no debería ir en la línea de la posible diferenciación en cuanto a titularidad o condiciones de ejercicio, en función de la mayor o menor conexión con la dignidad, sino más bien en el sentido de igualar, como regla general, a extranjeros y nacionales en el ejercicio de los derechos, de tal modo que las diferencias, si no derivan expresamente de la propia Constitución (o de textos internacionales) solo serían lícitas si encuentran un fundamento objetivo y razonable.

Todo ello nos conduce al principio de igualdad y a la prohibición de discriminación como criterios esenciales para abordar la cuestión de los derechos de los migrantes, o de los derechos de los extranjeros en un sentido más amplio. Sería imposible abordar aquí de forma amplia el complejo significado de ambos principios y derechos, y además lo he hecho parcialmente en otro lugar25. Pero para los fines del presente trabajo, me interesa destacar los siguientes aspectos:

a) La igualdad encuentra diversas formulaciones en los textos constitucionales e internacionales: como valor, como principio, como derecho, aparte de algunas dimensiones más específicas (por ejemplo, territorial, tributaria, igualdad en el acceso a cargos y funciones públicas…).

b) Desde el punto de vista del entendimiento del concepto, la diferencia principal se produce entre la igualdad la ley o igualdad formal, y la igualad real o material. En síntesis, la primera, que se incorpora a las declaraciones de derechos desde el constitucionalismo liberal y se mantiene en la actualidad, implica el deber (o derecho para el ciudadano) de tratar igual los supuestos iguales, y la posibilidad de tratar diferentes casos diferentes (si la diferencia es relevante), siempre que exista una justificación objetiva y razonable para este diferente trato, y este sea idóneo y proporcional respecto a un fin constitucional. En cambio, la igualdad real o material es un elemento característico del Estado social, que constitucionalmente aparece de forma explícita por primera vez en la Constitución italiana de 1947, e impone precisamente un trato diferente cuando este va dirigido a corregir desigualdades de partida, habitualmente por la pertenencia a colectivos tradicionalmente preteridos, marginados, especialmente vulnerables26, o que de cualquier modo se ubican en una situación de inferioridad.

c) Aunque igualdad formal e igualdad material aparecen con frecuencia como conceptos diferentes e incluso se ubican en preceptos distintos (e incluso en algunos sistemas se considera que solo la igualdad ante la ley es un derecho, o que el trato diferente y más favorable requiere una previsión constitucional expresa), en realidad cabe entender que la igualdad real, o al menos ciertas dimensiones de igualdad real, pueden entenderse incluidas en la prohibición de discriminación, cuando esta se refiere a determinadas categorías o colectivos.

d) d) En relación con lo anterior, es importante la distinción entre igualdad y no discriminación. Aunque obviamente ambos conceptos se relacionen, y con independencia de que se formulen como incisos del mismo precepto (como en el artículo 14 de la Constitución española) o en preceptos distintos (como en el caso de los artículos 20 y 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea), lo cierto es que cabe distinguir la prohibición genérica de todo trato diferente injustificado, en los términos vistos, y la prohibición específica todo trato o medida, o la falta de ellos, que provoquen un efecto perjudicial hacia alguien por su pertenencia a un colectivo determinado o por otras circunstancias sociales o personales; existiendo en la sociedad un prejuicio peyorativo frente a esos colectivos, que se ubican en una situación de inferioridad. Por ello autores como Esparza Reyes centran el núcleo de la cuestión en la idea de subordinación27, de manera que la discriminación presupone esa situación, y el sentido de la igualdad sería precisamente su superación.

En cualquier caso, lo relevante es que la prohibición de discriminación –o el correlativo derecho a no ser discriminado– no se limita a la exigencia de un trato igual (o en su caso, a la exigencia de justificación del trato desigual) sino que implica el derecho a superar la posición de subordinación que algunas personas sufren por su pertenencia a determinado colectivo, tradicionalmente preterido o respecto al cual la mayoría mantiene prejuicios peyorativos. Por ello, el papel de la dignidad como fundamento del Derecho antidiscriminatorio es compatible con la idea de la no subordinación, lo que implica que este sector del ordenamiento no puede entenderse sin el contexto grupal28.

Como también he apuntado, la discriminación supone globalmente un efecto de minusvaloración o perjuicio por la pertenencia a un colectivo determinado o por otras circunstancias personales o sociales. Ello quiere decir que la discriminación no siempre es consecuencia de un trato diferente y más perjudicial hacia una persona, sino que cabe también la discriminación directa o de impacto, las discriminaciones erróneas, ocultas o por asociación; existen también las llamadas discriminaciones institucionales y sistémicas, e incluso la discriminación por indiferenciación29. Pero también conviene destacar que, entre los motivos de discriminación, hay algunos que, por razones históricas, sociales, o jurídicas, se consideran especialmente odiosos, y ello tiene determinadas consecuencias, en especial que el posible trato diferente basado en esos motivos será sometido a un escrutinio más estricto a la hora de valorar si supera el examen de razonabilidad y proporcionalidad. Son las llamadas “categorías sospechosas de discriminación” a las que nos referiremos a continuación.