Читать книгу La inclusión de los migrantes en la Unión Europea y España. Estudio de sus derechos. - José María Porras Ramírez - Страница 22

Suele afirmarse que la dignidad es el fundamento de los derechos humanos. Pero por lo que hemos visto, estos conviven todavía con la idea de frontera, y necesitan para su reconocimiento y garantía de Estados cuya propia soberanía les permite establecer límites y fronteras. Eso impide en la práctica, como hemos visto, la universalidad de los derechos, pero vamos a ver en qué medida ello es compatible con la idea de la dignidad como fundamento de estos derechos, que requiere sin duda la universalidad.

Desde luego, es verdad que la afirmación de la dignidad como fundamento de los derechos es susceptible de crítica y de dudas, como lo es la propia idea o necesidad de la fundamentación de los derechos, o el mismo concepto de dignidad. Aquí no es posible profundizar en estas dudas, ni en los muy numerosos problemas jurídicos que plantea la dignidad10. Pero es incuestionable que la mayor parte de las declaraciones de derechos le dan un valor esencial, desde que la Ley Fundamental de Bonn proclamase solemnemente que “La dignidad humana es intangible”. Hoy, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea comienza proclamando que “La dignidad humana es inviolable. Será respetada y protegida”, y como es sabido, la Constitución española coloca en su artículo 10.1 a la dignidad de la persona como “fundamento del orden político y la paz social”11.

Por ello parece haber un amplio consenso sobre la trascendencia de la dignidad y su consideración como valor del máximo nivel; en este sentido cabe aceptar que, como el Tribunal Constitucional español ha dicho en alguna ocasión, “la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona”12. En el ámbito europeo, la dignidad es considerada la base misma de los derechos fundamentales, y se ha utilizado en varias ocasiones para precisar los derechos de los migrantes13. En efecto, si entendemos que la dignidad, a pesar de las enormes dificultades para definir este concepto, se refiere al específico valor de los seres humanos, resultará aplicable a toda persona con independencia de su situación, sus características y sus circunstancias concretas. Como todos compartimos ese mismo valor y condición, la dignidad nos hace iguales en nuestra condición y en los derechos que de ella derivan. Pero también, por la dignidad cada persona es única a irrepetible, no puede ser instrumentalizada por ninguna otra, y no puede ver coartado el libre desarrollo de su personalidad. Y en virtud de ello, la igualdad no se impone, y por ello no puede haber dos personas totalmente iguales, pues ello sería incompatible con la posibilidad de que cada quien pueda regir su propio destino. La igualdad y la libertad, que tantas veces parecen entrar en tensión, encuentran en la dignidad su fundamento común. Ya la Declaración de Independencia de Filadelfia de 1776 afirmaba: “Sostenemos como evidentes estas verdades: que los hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; que entre estos están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad”, uniendo así la idea de igualdad y de libertad. Y mucho más recientemente, el propio Tribunal Constitucional español ha señalado que la dignidad “se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y (…) lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás”14.

En lo que ahora nos interesa, creo que lo anterior tiene una clara consecuencia desde la perspectiva de los derechos de los emigrantes, y más ampliamente, de los derechos de los extranjeros, en relación con los derechos de los ciudadanos que ostentan la nacionalidad: si aceptamos la premisa de que la dignidad es el fundamento de todos los derechos, y la dignidad se predica de toda persona, y por lo tanto es aplicable por igual al nacional y al extranjero, al residente originario y al inmigrante, al ciudadano y a quien no tiene tal condición, entonces la base para afrontar la cuestión de los derechos de los extranjeros es la igualdad y el derecho a no ser discriminado. Desde luego, ello no quiere decir que no quepa un trato diferente basado en estas características, sino que, como veremos, tal eventual trato necesita una justificación objetiva y razonable y ha de resultar necesario y proporcionalidad en relación con dicha finalidad.

Creo que esta idea deriva del propio concepto de dignidad y de su reconocimiento como valor esencial y fundamento de los derechos, entre otros en los textos antes citados. Sin embargo, el Tribunal Constitucional español, a pesar de dar un protagonismo incuestionable a la dignidad a la hora de determinar los derechos de los extranjeros, lo ha hecho desde presupuestos un tanto extraños, y ello le ha llevado a la necesidad de evolucionar, sin haber superado a mi juicio los problemas derivados del incorrecto planteamiento inicial. Algunos autores han comentado esta evolución jurisprudencial15, que aquí no podemos analizar de forma exhaustiva, pero voy a tratar de plantear sus presupuestos y la evolución posterior.

En síntesis, el Tribunal parte de una clasificación tripartita de los derechos de los extranjeros, siendo la dignidad el principal fundamento para establecer su pertenencia a uno u otro grupo, ya que, dejando a un lado los derechos de participación política de cuya titularidad se excluye constitucionalmente a los extranjeros (artículo 13.2, con las excepciones que el mismo señala), las otras dos categorías se distinguirían precisamente porque los derechos vinculados con la dignidad humana han de reconocerse a los extranjeros en idénticos términos que a los españoles, mientras que los demás derechos, si bien se admite que su reconocimiento a los extranjeros deriva de la propia Constitución, pueden ser objeto de una regulación diferente mediante la ley o los tratados. La primera sentencia que viene a establecer esta clasificación “tripartita” fue la STC 107/1984. En ella, partiendo de que “una completa igualdad entre españoles y extranjeros (…) efectivamente se da respecto de aquellos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano, o, si se rehúye esta terminología, ciertamente equívoca, de aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana”16, se afirma a continuación:

“Existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos; existen derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros (los reconocidos en el art. 23 de la Constitución, según dispone el art. 13.2 y con la salvedad que contienen); existen otros que pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los tratados y las Leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio”17.

Como se aprecia, el Tribunal comenzó distinguiendo nítidamente unos derechos que se predican de los extranjeros, en idénticas condiciones a los nacionales, sin que quepa distinción alguna, de otros que, cuando se refieren a los extranjeros, parecen quedar a la plena disposición de la ley y los tratados. Pero esta nítida clasificación, por un lado, no lo es tanto a la hora de precisar qué derechos pertenecen a una categoría o a otra (el Tribunal ofrece algunos ejemplos, pero desde luego no un catálogo cerrado); y, sobre todo, tiene el problema fundamental de que su presupuesto no parece muy correcto, toda vez que supone que algunos derechos quedan desvinculados de la dignidad humana.

Por eso en años posteriores el propio Tribunal fue iniciando una evolución que venía a flexibilizar las barreras entre unos y otros derechos (dejando de lado la citada exclusión de los derechos políticos derivada del artículo 13.2), y sobre todo a ir cerrando el margen que el legislador tenía a la hora de regular las diferencias entre extranjeros y españoles en el ejercicio de los derechos pertenecientes a ese bloque.

Así, por ejemplo, la STC 115/1987, de 7 de julio, declaró inconstitucionales diversos aspectos de la anterior ley sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, aprobada en 1985, y específicamente ciertos requisitos diferentes que se exigían en lo relativo al ejercicio del derecho de reunión y al de asociación, así como la imposibilidad de acordar la suspensión de las resoluciones administrativas impugnadas en la vía contenciosa en lo relativo a los extranjeros. Con ello comenzó un proceso de intensificación de los requisitos exigibles al legislador para que se considere justificado el trato diferente a los extranjeros en el ejercicio de derechos fundamentales que, en principio, no formaban parte del bloque de aquellos en los que la dignidad exige un trato igual que a los españoles. Años después, las SSTC 94/1993, de 22 de marzo y 116/1993, de 29 de marzo, reconocen inequívocamente la titularidad por parte de los extranjeros de los derechos de libertad de residencia y circulación reconocidos en el artículo 19 de la Constitución, a pesar de que el tenor literal de este se refiere solo a los españoles. Por su parte, la STC 91/2000, de 30 de marzo, profundiza en las consecuencias que la dignidad tiene en este ámbito, y además de remitirse a la Declaración Universal de los Derechos Humanos y a los tratados internacionales de derechos como vías para determinar esas consecuencias, introduce la idea de que la dignidad implica que hay una parte o núcleo “absoluto” en cada derecho que tiene un valor universal: “al contenido absoluto de los derechos fundamentales (…) que, según lo dicho, comporta necesariamente, una proyección ad extra, no pertenecen todas y cada una de las características con las que la Constitución consagra cada uno de ellos, por más que, en el plano interno, todas ellas vinculen inexcusablemente incluso al legislador, en razón de su rango. Sólo el núcleo irrenunciable del derecho fundamental inherente a la dignidad de la persona puede alcanzar proyección universal; pero, en modo alguno podrían tenerla las configuraciones específicas con que nuestra Constitución le reconoce y otorga eficacia”18.

Pero, sin duda, el salto más notorio en la evolución de esta jurisprudencia se ha producido con la STC 236/2007, de 7 de noviembre, y todas las que, siguiendo su estela, se pronunciaron sobre diversos aspectos de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Aun partiendo básicamente de las mismas premisas, el Tribunal Constitucional revisa expresamente la doctrina establecida en la STC 107/1984. En realidad, el Tribunal sustituye la clasificación basada en la existencia o no de conexión con la dignidad, por otra basada en el mayor o menor grado de conexión, y de este modo va a pasar, como ha destacado por ejemplo Vidal Fueyo19, a una clasificación cuatripartita.

En efecto, en relación con el primer grupo (derechos vinculados con la dignidad y en los que no cabría la diferencia) ahora va a considerar que “la aplicación del criterio fijado en su día por este Tribunal para determinar si un concreto derecho pertenece o no a este grupo ofrece algunas dificultades por cuanto todos los derechos fundamentales, por su misma naturaleza, están vinculados a la dignidad humana”. Y en consecuencia, “resulta decisivo el grado de conexión con la dignidad humana que mantiene un concreto derecho, pero en todo caso en este grupo el legislador ‘no podrá modular o atemperar su contenido´ (STC 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2) ni por supuesto negar su ejercicio a los extranjeros, cualquiera que sea su situación, ya que se trata de derechos ‘que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano”. En suma, “el grado de conexión de un concreto derecho con la dignidad debe determinarse a partir de su contenido y naturaleza, los cuales permiten a su vez precisar en qué medida es imprescindible para la dignidad de la persona concebida como un sujeto de derecho, siguiendo para ello la Declaración universal de derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales a los que remite el art. 10.2 CE”20.

De este modo, la “introducción” de la idea de que la conexión con la dignidad se produce en todos los derechos, pero admite –por decirlo de algún modo– diversos niveles de intensidad, se completa con la aparente introducción de lo que parece una “nueva categoría” de derechos, que sin estar tan estrechamente unidos a la dignidad, sí parecen mantener ese vínculo y, sobre todo, son reconocidos expresamente a los extranjeros en la Constitución. En tales casos, aunque su situación no sea idéntica al primer bloque, sí se aproxima, pues si bien se abre alguna posibilidad de regulación diferente para el legislador, esta se limita a algún tipo de “condicionamientos adicionales”:

“El legislador contemplado en el art. 13 CE se encuentra asimismo limitado al regular aquellos derechos que, según hemos declarado, ‘la Constitución reconoce directamente a los extranjeros´ (STC 115/1987, de 7 de julio, FJ 2), refiriéndonos en concreto a los derechos de reunión y asociación. Ello implica, de entrada, que el legislador no puede negar tales derechos a los extranjeros, aunque sí puede establecer ‘condicionamientos adicionales´ respecto a su ejercicio por parte de aquéllos”21. De este modo, esta categoría se sitúa en una posición intermedia entre los que se vinculan estrechamente a la dignidad y requieren un trato idéntico, y aquellos que sí permiten esas diferenciaciones.

Pero también en la categoría de derechos que sí permiten la diferenciación hay exigencias constitucionales que respetar: “El legislador goza, en cambio, de mayor libertad al regular los ‘derechos de los que serán titulares los extranjeros en la medida y condiciones que se establezcan en los Tratados y las Leyes´. En este caso el legislador puede “establecer ‘restricciones y limitaciones´ a tales derechos, pero esta posibilidad no es incondicionada por cuanto no podrá afectar a aquellos derechos que ‘son imprescindibles para la garantía de la dignidad de la humana´ (…) ni ‘adicionalmente, al contenido delimitado para el derecho por la Constitución o los tratados internacionales suscritos por España´ (STC 242/1994, de 20 de julio, FJ 4). De nuestra jurisprudencia se deduce que éste sería el régimen jurídico de derechos tales como el derecho al trabajo (STC 107/1984, de 23 de noviembre, FJ 4), el derecho a la salud (STC 95/2000, de 10 de abril, FJ 3), el derecho a percibir una prestación de desempleo (STC 130/1995, de 11 de septiembre, FJ 2), y también con matizaciones el derecho de residencia y desplazamiento en España (SSTC 94/1993, de 22 de marzo, FJ 3; 242/1994, de 20 de julio, FJ 4; 24/2000, de 31 de enero, FJ 4)”.

En suma, parece ahora asumirse que todos los derechos se vinculan con la dignidad humana, pero ese vínculo puede ser más o menos intenso o estrecho, llegando a configurarse tres categorías a este respecto (a las que habría que añadir una cuarta, que se mantiene desde la primera jurisprudencia, y que se refiere a los derechos cuya titularidad está constitucionalmente excluida para los extranjeros, y que básicamente son los derechos de sufragio, con las excepciones que la propia Constitución establece).

Como se ve, la dignidad parece jugar un papel fundamental a la hora de determinar los derechos de los extranjeros. Pero si la dignidad es la base y el fundamento de todos los derechos, probablemente la utilización que hace el Tribunal Constitucional de este valor no resulta afortunada. Aunque el reconocimiento expreso de que todos los derechos se vinculan con la dignidad supone un avance, tratar de clasificar estos derechos desde la perspectiva de una mayor o menor intensidad de esa vinculación resulta cuestionable y criticable. Para empezar, la cuestión de la mayor o menor intensidad de la vinculación de un derecho con la dignidad puede resultar dudosa. Por ello, en algunos casos puede resultar bastante difícil ubicar los derechos en una u otra categoría, y en los casos en los que el Tribunal ya lo ha hecho, su apreciación no parece basarse en un criterio muy claro. Por lo demás, tampoco es fácil la labor de precisar las diferencias entre el establecimiento de “condicionamientos” que se permite en una categoría, y el de “restricciones y limitaciones” que se permite en otra, frente a la imposibilidad de “modular o atemperar su contenido” en el caso de los extranjeros, que caracteriza a los derechos de la primera categoría. En fin, el recurso a los tratados internacionales y a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, si bien es imprescindible para la interpretación de nuestros derechos constitucionales, no parece adecuado para determinar qué derechos tienen un vínculo más estrecho con la dignidad, no solo porque prácticamente todos los derechos se reconocen en algunos de estos textos internacionales, sino porque no se aprecia cuál es el argumento que permitiría justificar que su presencia en tratados internacionales equivalga a un vínculo más intenso con la dignidad.

En realidad, y en mi modesta opinión, el valor de la dignidad es sin duda útil para enfatizar la titularidad de los derechos (de todos los derechos) por parte de los extranjeros, pero en absoluto para intentar establecer diversas categorías entre ellos, aumentando el margen de configuración legal (y en definitiva, de diferencias entre la regulación legal del derecho para españoles y extranjeros) en algunos de ellos. Como ha destacado, por ejemplo, Rey Martínez22, en algunos casos esto parece suponer una cierta desconstitucionalización de los derechos de los extranjeros, que vendría a resultar incompatible con la propia afirmación de que son titulares del derecho fundamental. No deja de ser significativo que esta argumentación conduzca directamente a debilitar para los extranjeros la garantía constitucional de ciertos derechos de contenido prestacional, a pesar de que en algún caso (como por ejemplo el derecho a la salud) resulte prácticamente imposible negar su estrecha conexión con la dignidad.

En realidad, creo que lo que implica la dignidad a la hora de analizar los derechos de los extranjeros, es que hay que partir de una equiparación general entre estos y los españoles en la titularidad de todos los derechos23, en la medida en que todo ser humano comparte, sin duda, la misma dignidad. Ahora bien, por un lado, la propia Constitución puede establecer excepciones, en las cuales los extranjeros se ven privados de la titularidad de determinados derechos (este es, como ya hemos reiterado, el caso de determinados derechos políticos según el artículo 13 de la Constitución española). Pero aun en este caso, la tradicional exclusión de los extranjeros, más o menos matizada según los sistemas, creo que no deriva de una falta de vinculación de estos derechos con la dignidad, sino del habitual entendimiento de que se trata de derechos-función (cuando no de derechos-deberes) vinculados esencialmente a la condición de ciudadano; pero incluso esta idea quizá merezca una revisión24.

Y por otro lado, para españoles y para extranjeros, como es obvio, el legislador puede establecer límites y restricciones, siempre que estos respeten el contenido esencial del derecho y respondan a un fin constitucionalmente lícito, sean idóneos y necesarios para conseguirlo, y resulten proporcionales. Por tanto, la pregunta sería si esos límites o restricciones han de ser siempre idénticos para todos, o bien pueden ser diferentes en algunos casos. Y creo que a esta cuestión no se pude responder de forma apriorística ubicando al derecho de que se trate en una u otra categoría, sino de acuerdo con los parámetros generales derivados del principio de igualdad y el derecho a no ser discriminado. En efecto, caben diferencias por razón de nacionalidad, o incluso por razón de origen, pero dichas diferencias requieren una justificación objetiva y razonable, es decir, han de superar también un juicio de proporcionalidad en sentido amplio y estricto, que puede tener, sin duda, características específicas cuando se trata de valorar los derechos de los migrantes. Voy a intentar desarrollar algo esta idea en los próximos apartados.