Читать книгу Lecciones Fundamentales de Derecho Administrativo - José Miguel Bueno Sánchez - Страница 108

Para analizar esta cuestión podemos tomar como punto de partida lo dispuesto en el artículo 3 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción Contencioso-Administrativa cuando nos dice que no corresponden al orden jurisdiccional contencioso-administrativo «Las cuestiones expresamente atribuidas a los órdenes jurisdiccionales civil, penal y social, aunque estén relacionadas con la actividad de la Administración pública».

En efecto, como sugiere este artículo, la actividad de la Administración Pública habitualmente se desenvuelve en forma de actos jurídicos sometidos al Derecho Administrativo, si bien no siempre es así, puesto que también existen actos de la Administración sujetos al Derecho Privado, y otro tipo de actuaciones de carácter no jurídico sino de pura ejecución material. Estos últimos o bien conforman operaciones de realización material de un acto jurídico previamente dictado (su ejecución) o bien constituyen una vía de hecho, esto es, una actuación material que no cuenta con título jurídico habilitante, pero que se imputa como actividad de la Administración susceptible de impugnación jurisdiccional (artículo 25.2 de la Ley 29/1998). Es lo que genéricamente se conoce como «hechos de la Administración» para diferenciarlos del actuar jurídico.

Cuando la actividad de la Administración se manifiesta en forma de actos jurídicos, como venimos diciendo, suele hacerlo con sujeción al Derecho Administrativo, en el ejercicio de competencias y potestades administrativas (distintas a la reglamentaria) que producen efectos en la esfera jurídica de terceros. Para ello ha de seguir un procedimiento, el procedimiento administrativo, que se construye a base de actos administrativos (de trámite) que confluyen en una resolución que pone fin al mismo (acto administrativo definitivo) susceptible de los recursos previstos en la Ley, primero en vía administrativa y después (cuando pone fin a la vía administrativa) en la jurisdiccional contencioso-administrativa. Se trata, en definitiva, de la más genuina forma de manifestación jurídica de la actividad de la Administración: el acto administrativo, al cual dedicaremos el resto del capítulo, acto regido por el Derecho Público.

Pero como apunta el artículo con el que comenzábamos este epígrafe, en ocasiones existen actos de contenido y eficacia jurídica realizados por la Administración (o dicho en términos literales del citado precepto «relacionados con la actividad de la Administración Pública») y que, en cambio, no se pueden calificar de actos administrativos. Se trata de los actos privados de la Administración Pública.

Es difícil establecer un criterio general para definir los actos privados de la Administración pues se trata de actos de muy diversa naturaleza1) pero, como denominador común, podemos afirmar que cuando nos encontramos ante actos privados de la Administración Pública, ésta no está prestando ningún servicio público, ni está tampoco ejerciendo potestades o competencias administrativas sino que entabla y desarrolla relaciones jurídicas análogas a las que pueden entablar los particulares entre sí en el tráfico jurídico-económico, sin perjuicio de que, en ocasiones, el interés público subyacente a la propia existencia de la Administración (artículo 103 de la Constitución) permita introducir modulaciones o especialidades en el régimen jurídico de dichos actos.

Descendiendo a un plano más concreto podemos señalar algunos ejemplos de actos privados de la Administración; así cuando algún órgano u organismo de la Administración ubica sus dependencias en un edificio sometido al régimen de Propiedad Horizontal regulado en la Ley 49/1960, de 21 de julio, aquélla queda plenamente sometida a dicho régimen como un propietario más perteneciente a la misma. Asimismo conforme a lo dispuesto en los artículos 22 y 23 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, éstas adquieren derechos por ocupación o prescripción adquisitiva «con arreglo a lo establecido en el Código Civil y en las Leyes especiales».

También se puede apreciar la existencia de una actuación privada de la Administración cuando la misma contrata a personal laboral. Esta relación jurídico-laboral quedará sometida a las mismas normas que cualquier contrato de trabajo entre un empresario particular y un trabajador (con carácter general constituidas por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores) Asimismo, las controversias que puedan surgir serán solventadas por el orden jurisdiccional social. No obstante, aun en estos casos de actuación privada de la Administración existen especialidades. Así, conforme al artículo 7 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público «El personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan».

Otra especialidad reseñable es que en determinados supuestos expresamente previstos en la Ley, se exige antes de formular una acción en vía judicial civil o social, que se entable previamente una reclamación previa en vía administrativa ante la Administración. En efecto, aun cuando la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas elimina el requisito de la reclamación administrativa previa con carácter general en su Disposición Final Tercera, vemos que se mantiene excepcionalmente en materia de tercerías de dominio tanto en el ámbito tributario (artículo 165 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y artículo 117 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación), como en el de la Seguridad Social (artículo 39 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y 132 y siguientes del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social); también se mantiene en los casos de reclamación de prestaciones a la Seguridad Social y salarios de tramitación (artículos 73 y 117 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social) y también en ciertas normas sectoriales como en el artículo 250 del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, que exige la formulación de esta reclamación previa a la vía civil contra las liquidaciones de tarifas por servicios comerciales prestados por las Autoridades Portuarias, no derogado por la Ley 39/2015. Conforme al artículo 403.2 de la Ley 1/2000, la falta de formulación de reclamación administrativa previa ha de determinar la inadmisión de la demanda2). De acuerdo con el artículo 1.3 e) del Real Decreto 997/2003, de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Servicio Jurídico del Estado, corresponde al Servicio Jurídico del Estado el informe de las reclamaciones previas a la vía judicial civil y laboral, en los casos en que se le solicite el dictamen.

Cuando se habla de la actuación privada de la Administración, hay que hacer referencia igualmente a los contratos del sector público y la doctrina de los actos separables, que precisamente surgió en Francia como criterio delimitador de la competencia de los órdenes jurisdiccionales Civil y Contencioso-Administrativo, a propósito de los contratos celebrados por la Administración y que en la actualidad ha sido plenamente recibida en nuestro Derecho. En efecto, la Administración puede en ciertos casos contratar prestaciones de acuerdo con el Derecho Privado, pero la Administración es una organización pública cuyo proceso de formación de la voluntad se rige por un procedimiento administrativo legalmente diseñado y un determinado régimen de atribución de competencias entre órganos administrativos. De ahí que el artículo 26.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público señale que los contratos privados que celebren las Administraciones Públicas se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, por las normas específicas o generales de Derecho Administrativo que sean de aplicación, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante; mientras que en lo que respecta a su efectos, modificación y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado. Se establece, por tanto, una nítida separación entre los actos preparatorios y la adjudicación, por una parte, y el contenido y extinción del contrato por otra3). En términos semejantes, en el ámbito de los contratos, convenios y demás negocios jurídicos sobre bienes y derecho patrimoniales se expresa el artículo 110 de la Ley 33/2003 ya citada.

Finalmente es de reseñar que dentro del concepto de Sector Público nos encontramos con las Entidades Públicas Empresariales que, siendo Entidades de Derecho Público, están sujetas en su actividad fundamentalmente al Derecho Privado (artículo 104 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público); y con entes de naturaleza jurídico privada, que no son Administración, como (limitándonos al ámbito estatal) las sociedades mercantiles estatales (artículo 166 de la Ley 33/2003 de Patrimonio de las Administraciones Públicas y 111 y siguientes de la Ley 40/2015) o Fundaciones del Sector Público estatal (artículos 128 y siguientes de la Ley 40/2015), que se rigen fundamentalmente por el Derecho Privado con las especialidades que se estudian en otros Capítulos de esta obra. La actuación de estos sujetos dará lugar al surgimiento de relaciones jurídico-privadas, y, por lo tanto, de actos jurídicos privados realizados por entes del Sector Público. No obstante, hay que mencionar como particularidad el hecho de que la Ley 9/2017 prevea la existencia de un recurso de alzada impropio frente a actuaciones en materia de preparación y adjudicación de contratos del Sector Público que sean realizadas por entidades que no tengan la consideración de poder adjudicador. La particularidad consiste en que dichos actos pueden estar dictados por entidades de Derecho Privado, como puede ser una sociedad mercantil pública, no obstante lo cual, su actuación será objeto de recurso administrativo y su control jurisdiccional corresponderá al orden contencioso-administrativo [artículos 27.1 d) y 321.5 de la Ley 9/2017]. De hecho, el artículo 41.2 de la Ley, aun en sede de revisión de oficio, contiene la siguiente declaración de valor general para todo el ámbito de la contratación del Sector Público: «A los exclusivos efectos de la presente Ley, tendrán la consideración de actos administrativos los actos preparatorios y los actos de adjudicación de los contratos de las entidades del sector público que no sean Administraciones Públicas, así como los actos preparatorios y los actos de adjudicación de los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 23 de la presente Ley».

Respecto de todos estos actos que calificamos como actos jurídico-privados de la Administración y del Sector Público no rige la presunción de validez y ejecutividad prevista en el artículo 39 de la Ley 39/2015, puesto que este artículo se refiere expresamente a los actos dictados por la Administración sujetos al Derecho Administrativo.