Читать книгу Lecciones Fundamentales de Derecho Administrativo - José Miguel Bueno Sánchez - Страница 88

La evolución del Derecho Administrativo viene marcada por una constante consistente en limitar, cada vez más, las potestades discrecionales de la Administración. Señala Tomás Ramón Fernández que en un principio la regla general era la exención de límites y control. Sin embargo esta rotunda afirmación inicial se moderaría poco a poco al compás de la doctrina del Consejo de Estado francés que introducirá limitaciones en el ámbito de la discrecionalidad, a través de los conceptos de incompetencia y vicios de forma como primeros límites insoslayables.

En España, sin ignorar decisivas aportaciones doctrinales como la de García de Enterría en su ya citada obra «La lucha contra las inmunidades del poder», resulta un jalón decisivo la aprobación y promulgación de la antigua Ley de la jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956. Téngase en cuenta que en la Ley precedente de 1894, el acto discrecional era sencillamente infiscalizable. En la nueva Ley, por el contrario, se sentaban criterios decisivos que, por supuesto, se mantienen y refuerzan en la actualidad, cuales son:

a) Los actos discrecionales no están excluidos del control jurisdiccional.

b) La discrecionalidad no puede referirse a la totalidad de un acto sino, únicamente, a algunos de sus elementos.

c) La existencia o no de discrecionalidad exige examinar el fondo del asunto para, en caso de ser apreciada, concluir con una sentencia desestimatoria del recurso y no con una resolución de inadmisibilidad del mismo.

Estos criterios tienen su claro reflejo en la positivización de distintos principios generales del Derecho. En primer lugar en el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución. Arbitrariedad y discrecionalidad, como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, son conceptos antagónicos. Lo discrecional debe hallarse cubierto por motivaciones suficientes; lo arbitrario obedece a la mera voluntad o capricho de los administradores. Señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 de noviembre de 2017, número de recurso 809/2015 (RJ 2017, 4753), que la «libertad de opción entre soluciones igualmente justas, entre indiferentes jurídicos, que comporta la discrecionalidad, tiene como límite, según señalamos en Sentencia de 16 de junio de 2003 (RJ 2003, 5681), dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 647/2000, que el contenido de la norma no aparezca carente de fundamentación objetiva, no resulte incongruente o contradictorio con la realidad que se pretende regular, ni con la «naturaleza de las cosas» o la esencia de las instituciones«.

De ahí la importancia de que la Administración motive los actos discrecionales que dicte, tal como se exige en el artículo 35.1 i) de la Ley 39/2015; la motivación adecuada del acto permitirá despejar cualquier vicio de arbitrariedad contrario al artículo 9.3 de la Constitución. La exigencia de motivación para los actos discrecionales no se agota en el puro plano formal de la motivación. Motivar es justificar. Respecto de la funcionalidad del requisito de la motivación la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2011 (RJ 2011, 1380) (número de recurso 161/2009), dice que «la motivación de los actos administrativos, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia de este Tribunal Supremo cuya reiteración nos excusa de cita expresa, cumple una doble finalidad, de un lado, da a conocer al destinatario de los mismos las razones, concretas y precisas aunque no exhaustivas, de la decisión administrativa adoptada, para que con tal conocimiento, la parte pueda impugnarla ante los órganos jurisdiccionales, y estos, a su vez –esta es la segunda finalidad–, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican, ex artículo 106.1CE. (...) Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser un vicio invalidante, como hemos señalado, o una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Dicho de otra forma, debe atenderse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido, o no, la finalidad que exige la motivación de los actos (...). Se trata, en definitiva, de valorar si concurre la indefensión a que se refiere el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 cuya existencia es necesaria para incurrir en el vicio de invalidez señalado».

Otros principios que limitan las facultades discrecionales de la Administración y que como tales han sido utilizados por nuestros tribunales son el de buena fe y confianza legítima (artículo 3.1 de la Ley 40/2015), así como el principio de igualdad y la prohibición de dispensas no permitidas en las Leyes (artículos 14 de la Constitución y 109.1 de la Ley 39/2015).