Читать книгу Lecciones Fundamentales de Derecho Administrativo - José Miguel Bueno Sánchez - Страница 90

Los conceptos determinados delimitan el ámbito de realidad al que se refieren de una manera precisa e inequívoca, por ejemplo, la mayoría de edad. Por contraposición, los indeterminados son conceptos de valor (como el de buena fe) o de experiencia (incapacidad para el ejercicio de sus funciones) y son utilizados muy frecuentemente por las leyes.

En los conceptos jurídicos indeterminados, la Ley se refiere a una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado. Ahora bien, no se trata de vaguedades o imprecisiones imputables a un error del legislador, sino que la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados es común a todas las esferas del Derecho. Así en el Derecho Civil, encontramos los conceptos de buena fe, la diligencia de un buen padre de familia o las buenas costumbres; y en el Derecho Procesal se habla de medio de prueba pertinente. Es sencillamente una técnica de general y necesario uso en todo proceso normativo.

Tal como señala el Dictamen de la Abogacía General del Estado de 22 de diciembre de 2006 anteriormente citado, «Si la discrecionalidad es, en esencia, una libertad de elección entre alternativas igualmente justas o indiferentes jurídicos, la aplicación del concepto jurídico indeterminado es un proceso intelectivo de aplicación de la norma, puesto que se trata de subsumir en una categoría normativa (configurada, no obstante su imprecisión de límites, con la intención de acotar un supuesto concreto) unos supuestos o circunstancias reales determinados; así lo pone de manifiesto la propia estructura del concepto jurídico indeterminado en la que se distingue un núcleo fijo o zona de certeza positiva, en la que resulta segura la inclusión del supuesto que se considere en el concepto jurídico indeterminado; una zona indeterminada o de incertidumbre, más o menos imprecisa; y, finalmente, una zona de certeza negativa en la que resulta segura la exclusión del supuesto de que se trate del concepto jurídico indeterminado».

En la estructura del concepto jurídico indeterminado, por tanto, es identificable:

1. Un núcleo fijo o zona de certeza, configurada por datos previos y seguros.

2. Una zona intermedia o de incertidumbre o halo del concepto más o menos imperfecto.

3. Y una zona negativa, también segura en cuanto a la exclusión del concepto.

Esta caracterización del concepto jurídico indeterminado ha sido reconocida expresamente por la citada sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2000 (RJ 2000, 7428): «Conforme a (...) la técnica de los conceptos jurídicos, junto a las zonas de certeza positiva y negativa, se distingue un llamado “halo o zona de incertidumbre”».

Partiendo de esta configuración del concepto jurídico indeterminado, la dificultad de precisar la solución justa, se concreta en la zona de imprecisión o halo conceptual.

En una primera formulación, la doctrina alemana reconocía en el halo conceptual un margen de apreciación en favor de la Administración como primera aplicadora del concepto. Tal margen de apreciación no se entendía que diera entrada a la libre voluntad de la Administración, sino a un ámbito puramente cognoscitivo e interpretativo de la ley en su aplicación a los hechos, reconociendo la dificultad de acercarse de forma exacta a una solución justa y otorgando a la Administración el beneficio de la duda.

Pero ni siquiera este último reducto del margen de apreciación en el cual se había, en cierto modo, reconstruido la vieja defensa de la discrecionalidad, es aceptado como reducto exento del control jurisdiccional por la más reciente doctrina alemana y en España por Sainz Moreno. Esta doctrina afirma que el juez puede, siempre que se le faciliten la representación de conjunto de hechos relevantes y las pericias que en su caso puedan ser oportunas para su valoración, revisar la inicial aplicación del concepto jurídico indeterminado que ha realizado la Administración y enjuiciar su adecuación a la Ley. Esta tesis se encuentra refrendada por lo dispuesto en el artículo 117.3 de la Constitución, según el cual «El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan».

Así pues, ya no puede hablarse de exención de control, sino de dificultad de control, considerando el tema desde la perspectiva procesal de la prueba.

A la vista de lo anterior, se cae en la cuenta de que muchos de los supuestos tradicionalmente considerados como atribuciones de potestad discrecional, no son sino conceptos jurídicos indeterminados. Sin embargo, en el ámbito de los conceptos jurídicos indeterminados la Administración carece de potestades discrecionales ya que, respecto a los mismos, la Administración no tiene la facultad para elegir entre dos o más opciones, puesto que solamente existe una solución justa en tanto que acomodada al ordenamiento jurídico. Un ejemplo de esta habitual confusión lo ofrece la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2000 (RJ 2000, 7428) cuando explica que «La jurisprudencia clásica (...) ha entendido que la adjudicación en el concurso suponía el ejercicio de una potestad discrecional que permitía a la Administración elegir entre varias soluciones igualmente válidas (SSTS 18 de mayo de 1982 [RJ 1982, 3967], 13 de abril de 1983 [RJ 1983, 1925], 9 de febrero de 1985 [RJ 1985, 1010], y 14 de abril de 1987), pero la más reciente doctrina de esta Sala se inclina por el más intenso control de la decisión administrativa basado en que la expresión proposición “más ventajosa” es un concepto jurídico indeterminado que actúa como mecanismo de control que permite llegar a que sólo una decisión sea jurídicamente posible, siendo injustas o contrarias al ordenamiento jurídico las restantes (STS 2 de abril y 11 de junio de 1991 [RJ 1991, 3278, 4874])».

Asimismo han merecido el calificativo de concepto jurídico indeterminado por parte de la jurisprudencia los conceptos de «interés público», «utilidad pública» y «necesidad de la ocupación».

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Artículo 31de la Ley 29/1998: «El demandante podrá pretender la declaración de no ser conformes a Derecho y, en su caso, la anulación de los actos y disposiciones susceptibles de impugnación según el capítulo precedente.

2. También podrá pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda».