Читать книгу Lecciones Fundamentales de Derecho Administrativo - José Miguel Bueno Sánchez - Страница 89

El control de la discrecionalidad se verifica a partir de la Ley de jurisdicción contencioso-administrativa de 1956, mediante el control de los elementos reglados del acto discrecional. Por lo tanto, un acto de contenido discrecional puede ser anulado si el órgano que lo dictó no es el concretamente habilitado para el ejercicio de la potestad [incompetencia material o territorial que determina la nulidad de pleno derecho conforme al artículo 47.1 b) de la Ley 39/2015; o bien incompetencia jerárquica que dará lugar a la mera anulabilidad], o cuando se aplicó a supuestos de hecho no comprendidos en el ámbito material de la potestad, o bien cuando se infringen las reglas de procedimiento establecidas para el empleo de la potestad, falta la motivación o se utiliza ésta para fines distintos de los que la norma atribuyó a la potestad. Este último supuesto hace referencia a la desviación de poder.

El control del fin y, por tanto, la desviación de poder, ya se recoge en el artículo 106 de la Constitución, como se ha visto, y en el artículo 34.2 de la Ley 39/2015 cuando dice que «El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquéllos». En el artículo 48.1 de la misma Ley se determina que «Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder».

La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 diciembre 2006 (RJ 2007, 806), con cita de la Sentencia previa de 15 de junio de 2005 (RJ 2005, 9373) afirma en relación a la desviación de poder que

1.º «Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada» (...).

2.º «La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición “que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional al derecho vulnerado” (STS 5.ª, 10-11-83 [RJ 1983, 5396]), lo cierto es que “la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye, antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder”; (STS 5.ª, 30-11-81 [RJ 1981, 4611]) (...)».

3.º «En cuanto a la prueba de los hechos que definen la desviación de poder, siendo generalmente grave la dificultad de una prueba directa, la jurisprudencia admite la prueba indiciaria siempre que claro esta exista una certeza del hecho indicio del que parte la presunción (artículo 385 de la LEC).

La prueba de los hechos que forma el soporte de la desviación de poder, corresponde a quien ejercita la pretensión de reconocimiento del defecto invalidatorio del acto».

4.º «la disfunción entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio (...) es igualmente apreciable tanto si el órgano administrativo persigue con su actuación un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, como si la finalidad que pretende obtener, aunque de naturaleza pública, es distinta de la prevista en la norma habilitante, por estimable que sea aquella» (STS 5.ª, 24-5-86 [RJ 1986, 3777] y STS 3.ª 11-10-93 [RJ 1993, 7552]).

Nuestro Tribunal Supremo en distintas sentencias como la de 10 de mayo de 2000 (Sentencia número 3852/2000, Recurso de Casación 6808/1995, RJ 2000, 5585), ha utilizado la teoría del doble test para controlar los actos discrecionales entendiendo que éstos deben superar una comprobación de racionalidad y razonabilidad, de tal manera que si un acto no supera este doble test el recurso contencioso administrativo deberá estimarse por entender que la Administración ha incurrido en arbitrariedad.

Ahora bien, el Tribunal al ejercer el control jurisdiccional sobre estos actos podrá anular en todo o en parte el acto; pero lo que no puede hacer es sustituir la voluntad de la Administración en el ejercicio de la potestad discrecional. Así, el artículo 71.2 de la Ley 29/1998 establece que «Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados».

Para finalizar conviene hacer una referencia a la llamada «discrecionalidad técnica». Este concepto se emplea por la jurisprudencia para aludir a aquellos casos en que se necesitan una serie de conocimientos técnicos para adoptar una decisión por parte de la Administración. La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2014 (RJ 2014, 6584) analiza la evolución sufrida por la doctrina jurisprudencial en el control de la denominada discrecionalidad técnica.

En primer lugar, aclara el Tribunal que se hace necesario distinguir «dentro de la actuación de valoración técnica, entre el “núcleo material de la decisión” y sus “aledaños”. El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad».

Explica el Alto Tribunal que «Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional (CE) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación».

Continúa diciendo que «La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias:

a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico;

b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y

c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás».

Acaba la sentencia completando la doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse con dos consideraciones:

«I. La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas (artículos 14 y CE) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.

II. La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.

Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error».