Читать книгу Crisis económica y empleo: La experiencia judicial aplicativa de las últimas reformas laborales - Juan García Blasco - Страница 12

Atendiendo a la normativa reguladora del régimen técnico-jurídico de las ETT, se observa que el art. 1 RD 417/201556 deja claro que tiene por objeto regular el régimen de actividad constitutiva de ETT, según la definición contenida en el art. 1 LETT. En tanto que “las demás actividades” que, de conformidad con lo dispuesto en dicha ley, puedan llevar a cabo las ETT, como agencias de colocación, para el desarrollo de actividades de formación para la cualificación profesional o de asesoramiento y de consultoría de recursos humanos, se regirán por la normativa específica que, en su caso, les resulte de aplicación.

Además, tal como recoge el art. 2.1 LETT57 y amplía el art. 2.2 RD 417/201558, la autorización administrativa será única, tendrá eficacia en todo el territorio nacional y se concederá sin límite de duración, quedando así asegurada su eficacia territorial nacional con la reforma de 2014, frente a “eventuales resistencias autonómicas”59. De manera, que la solicitud de autorización, presentada conforme a lo previsto en este art. 2, se resolverá en el plazo de un mes desde su presentación, transcurrido el cual, sin resolución expresa, se entenderá estimada60, para dejar reducido el anterior plazo de tres meses que fijó el art. 1. Cinco, L 3/201261.

Se prevé, en el art. 4.1 LETT62, que la autoridad laboral que conceda63 la autorización administrativa llevará un Registro de las ETT, en el que se inscribirán las empresas autorizadas, haciendo constar los datos relativos a la identificación de la empresa, nombre de quienes ostenten cargos de dirección o sean miembros de los órganos de administración de las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad, domicilio y número de autorización administrativa, así como si la ETT actúa también como agencia de colocación. Adviértase que, respecto a estos datos, que figuran en la normativa vigente, han desaparecido, de dicha redacción, las referencias al ámbito profesional y geográfico de actuación, y a la vigencia de la autorización administrativa, que sí se recogían en la modificación del precepto por L 3/201264.

Del régimen jurídico de las ETT se desprende la necesidad de que, en su “actividad fundamental” de contratar trabajadores para cederlos temporalmente, obtenga una autorización administrativa, en cuanto técnica de control público, de modo que las personas físicas o jurídicas que pretendan realizar la actividad constitutiva de ETT deberán obtener autorización administrativa previa65, a fin de evitar que se trate solo de meros traficantes de mano de obra. Con lo que se percibe la notable diferencia con su actuación como agencia de colocación, para la que precisa contar con una declaración responsable, sin que requiera, para el desempeño de esta actividad, autorización distinta a la que se exige para desarrollar la actividad constitutiva de ETT. Y sin que se oponga a ello el requisito exigido de la dedicación exclusiva a la actividad constitutiva de las ETT, que el art. 2.2, b) LETT66 recoge “sin perjuicio de lo establecido en el artículo 1”, esto es, de la posibilidad de actuar como agencia de colocación.

La L 3/201267, en su art. 1. Diez, dejó reformado el art. 18. 3, c) del RD-Leg. 5/2000, de 4 de agosto68, para tipificar, como infracción muy grave en materia de ETT, no dedicarse exclusivamente a la actividad constitutiva de ETT, “salvo lo previsto en materia de agencias de colocación”. Si bien, lo hizo con referencia, entonces, a la “actividad constitutiva” de la ETT, mientras que la redacción actual del art. 18. 3, c) LISOS69, ahora ya sin recoger la salvedad final, menciona como tal infracción muy grave de la ETT no dedicarse exclusivamente a “las actividades a que se refiere el art. 1” de la LETT, más en consonancia, así, la redacción con el conjunto de actividades (formación, asesoramiento y consultoría) que, además de la posibilidad de operar como agencia de colocación, ha ido asumiendo.

En todo caso, se trata de evitar confusiones entre estas labores de puesta a disposición, propiamente dichas, respecto de contratas de obras y servicios que efectúan las empresas multiservicios, por lo que no cabe que las ETT actúen como empresas auxiliares en dicho ámbito de las contratas. Mostrándose como una de las diferencias entre ambas modalidades de recepción de servicios que, en el ámbito de la actividad subcontratada, se carece teóricamente del poder de dirección y control de la actividad del trabajador cedido, que corresponde a la empresa usuaria en el ámbito del trabajo temporal70. Dato en el que se ha querido ver una clara ventaja de las empresas multiservicios respecto a las ETT, al no existir el reparto de poderes y responsabilidades entre prestador y receptor de servicios que se da en las ETT, con pérdida, por estas, de cuota de mercado a favor de las empresas multiservicios71.

Sobre lo que se han pronunciado los Tribunales, para señalar que “en las relaciones contractuales, la ETT paga el salario y la cotización a la Seguridad Social, por lo que no es una simple agencia de colocación; el trabajador actúa bajo la dirección de la empresa usuaria o cliente, que es quien recibe su prestación laboral, por lo que la ETT tampoco es una empresa de servicios actuando como contratista respecto de la empresa usuaria o cliente”72.

Así, en efecto, por lo que refiere a la distinción de las ETT con las agencias de colocación, sucede que la intervención de estas últimas, como sujetos ajenos al contrato de trabajo, se produce solo en las fases previas al perfeccionamiento del contrato de trabajo, para facilitar su celebración, lo que las sitúa ante unas funciones de estricta intermediación en el mercado de trabajo, a diferencia de la actividad de puesta a disposición que realizan las ETT.

De manera, que la función más genuina, originaria y fundamental de las ETT, como entidades que prestan servicios en la incorporación de trabajadores al mercado de trabajo, consiste en una cesión de trabajadores legalmente admitida por nuestro ordenamiento jurídico73, donde la cedente es la ETT y la cesionaria la empresa usuaria. Por lo que constituyen, desde el punto de vista dogmático-jurídico, un caso de interposición legal de trabajadores, consideradas como sujetos interpuestos, y no intermediarios, al entrar formalmente como sujeto empresarial en las relaciones de trabajo. Sin perjuicio de configurarse, también formalmente, como una manifestación de la privatización de las políticas de colocación, y desempeñar un destacado papel en el “proceso de colocación”74.

Atendiendo a lo que constituye el objeto esencial de las ETT como supuesto de cesión lícita, resulta claro que la actividad de puesta a disposición que no es estrictamente de intermediación solo la pueden realizar las ETT, según el art. 43 del RD-Leg. 2/2015, de 23 octubre75, y el art. 1 LETT76. Y queda prohibida a las agencias de colocación esta forma de cesión de trabajadores, ya desde la Reforma laboral de 2010, que dejaba vedado77 el prestamismo temporal de mano de obra a las agencias, con lo que la actuación de la agencia de colocación como ETT incurriría en cesión ilegal, tal como vienen aplicando nuestros Tribunales en estas situaciones donde se requiere despejar la actuación de la agencia78.

Ante la necesidad de distinguir entre la actividad de intermediación y la cesión de trabajadores, la jurisprudencia comunitaria79, al dar respuesta a la petición prejudicial planteada, estima que una entidad sin ánimo de lucro (Hermandad vinculada a Cruz Roja) debe ser considerada materialmente como ETT cuando cede personal de enfermería, para realizar tareas en una institución hospitalaria, sin contrato de puesta a disposición, a cambio de un precio (compensación económica que cubría los gastos de personal y un importe a tanto alzado, en concepto de gastos administrativos). Donde se entendió que se trataba de una actividad que había de ser calificada como cesión de mano de obra, incluso si la agencia no tiene ánimo de lucro, y que entraba en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/104/CE80.

En definitiva, tras la L 3/201281 que posibilitó que las ETT realizasen funciones de agencia de colocación, convirtiéndose en agentes de intermediación laboral, nos encontramos ante un modelo de intermediación en el que se permite y regula la actividad de distintos agentes, públicos y privados que colaboran de forma coordinada, en el que se estima necesario preservar la centralidad y el fortalecimiento de los servicios públicos de empleo, de carácter estatal y autonómico, para evitar la sustitución de la iniciativa pública por la privada, en este ámbito de la intermediación y la colocación, tal como indicaba el Preámbulo (II) de la L 35/201082. Dado, además, que los elevados índices de desempleo en nuestro país, especialmente en la situación de crisis sanitaria provocada por la COVID-19, vienen a reforzar la idea de colaboración público-privada entre los agentes que intervienen en la intermediación laboral, en la que, más allá de una coexistencia, se dé una cooperación reforzada, incluso con los agentes sociales y otras entidades colaboradoras.

De manera que, como fruto de esta mejor colaboración entre agentes públicos y privados, se pretende lograr una más eficaz intermediación en el ámbito de la Red EURES (Red Europea de Servicios de Empleo), sobre todo también tras haberse ofrecido la posibilidad de convertirse en miembros de EURES a los interlocutores sociales y a cualquier organización, incluso del tercer sector, sin que tenga que estar constituida como agencia de colocación, siempre que se comprometa a cumplir todos los criterios y realizar las funciones que se establecen en el Reglamento (UE) 2016/589, de 13 de abril de 201683.

Siendo, así, que la creciente interdependencia entre los mercados de trabajo requiere una mayor colaboración entre los servicios de empleo para hacer efectiva la libre circulación de todos los trabajadores, mediante una movilidad laboral voluntaria dentro de la Unión Europea. Y que la participación de los agentes sociales en la Red EURES contribuye al análisis de los obstáculos a la movilidad, como también a la promoción de la movilidad laboral voluntaria, de manera equitativa, dentro de la Unión.