Читать книгу Crisis económica y empleo: La experiencia judicial aplicativa de las últimas reformas laborales - Juan García Blasco - Страница 20

La posibilidad que la L 3/2012212 ofreció a las ETT, de actuar como agencias de colocación, siempre que recibieran autorización previa, cabe hoy, ya con distinta normativa, solo con presentar declaración responsable ante unos órganos administrativos que son también diferentes a los entonces contemplados, al corresponder ahora, en todo caso, a las Comunidades Autónomas. Por lo que, junto a la potenciación del papel de las ETT como agentes de empleo, y la sucesiva ampliación de sus actividades, hasta llegar a la reciente creación de ETT específicas, se detecta una mayor descentralización territorial. De modo, que resulta cada vez mas difícil, dados los cambios trascendentales operados, seguir aplicando, con aparente normalidad, el RD 1796/2010213, regulador de las agencias de colocación, donde, aparte de que se requiere sustituir las referencias que contiene a la “autorización”, por las de “declaración responsable”, también precisa adaptar su redacción respecto a la autoridad competente ante la que presentarla. Con lo que, de lege ferenda, se muestra ya del todo inaplazable proceder a la modificación del citado RD, para introducir en él las debidas concordancias con el Texto Refundido de la Ley de Empleo, a fin de evitar confusiones y aportar seguridad jurídica.

En el recorrido aquí efectuado, por la práctica judicial aplicativa, desde la reforma de 2012, cabe observar, en cuanto a los límites temporales de la cesión de trabajadores por las ETT, la consolidación del criterio clásico jurisprudencial que viene manteniendo la imposibilidad de que el contrato de puesta a disposición altere el régimen general de la contratación temporal común. Como también, que, en las situaciones donde la ETT celebra un contrato de puesta a disposición sin existir las causas de temporalidad, la jurisprudencia interpreta, invariablemente, que se incurre en cesión ilegal. Sin que resulte, en cambio, pacífica la determinación de cuál de las sanciones administrativas previstas ha de aplicarse cuando se formalizan contratos de puesta disposición para supuestos distintos de los legalmente previstos. Concretamente, si debe aplicarse el tipo genérico de cesión ilegal214, que la califica como infracción muy grave, o bien el tipo específico215, en materia de ETT, que califica la infracción como grave. Cuestión que, según los criterios establecidos en las decisiones judiciales más recientes, ha de resolverse con la aplicación de este último tipo especial.

En cuanto a la posibilidad de que una ETT celebre contratos fijos discontinuos, dándose criterios judiciales contrarios, sostiene la STS de 30 de julio de 2020216, en la que se plantea como cuestión casacional, que no cabe este tipo de contratación por una ETT y que, al tener el contrato de puesta a disposición siempre carácter temporal, no procede un contrato de puesta a disposición indefinido fijo-discontinuo, sino que debe realizarse por la empresa usuaria la contratación directa del trabajador.

Por lo que refiere a la necesidad de medidas para evitar el recurso abusivo a la cesión temporal de trabajadores por ETT, merece destacarse como exponente de la frecuencia con que los jueces nacionales vienen acudiendo a los Tribunales internacionales, la STJUE de 14 de octubre de 2020217, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Ordinario de Brescia al TJUE, sobre el modo en que debe interpretarse el art. 5, aptdo. 5, primera frase, de la Directiva 2008/104/CE218. Respecto a lo que el Tribunal ha terminado declarando que esta disposición debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro no adopte ninguna medida para preservar la naturaleza temporal del trabajo a través de ETT, así como a una normativa nacional que no establece ninguna medida para evitar que se lleven a cabo cesiones sucesivas de un mismo trabajador cedido por una ETT a una misma empresa usuaria con el objetivo de eludir las disposiciones de la Directiva en su conjunto.

De otra parte, son varias las sentencias que plantean si resulta convalidable, judicialmente, la actuación empresarial consistente en cesar trabajadores por causas objetivas y, al mismo tiempo, acudir de manera habitual a la puesta a disposición de trabajadores cedidos por una ETT. En tales situaciones, las decisiones judiciales han dejado establecido que, aunque no cabe establecer una prohibición absoluta de que la empresa que acude a servicios de ETT pueda, al mismo tiempo, acordar despidos objetivos, sí será preciso, para que el cese objetivo se encuentre justificado, que la empleadora acredite, de manera rigurosa, la ausencia de irrazonabilidad en su actuación, y pruebe que los trabajadores solicitados de ETT realizan actividades distintas de las que venían efectuando los trabajadores cesados por causas objetivas.

En lo relativo a las condiciones de trabajo aplicables al trabajador puesto a disposición por la ETT, los criterios jurisprudenciales afianzan la regla de paridad de condiciones, en particular, retributivas o de equiparación salarial con los contratados directamente por la empresa usuaria. De manera, que la interpretación amplia del término “retribución” hace extensiva, a los trabajadores cedidos, la retribución variable de la participación en beneficios. Al igual que la garantía retributiva permite incluir, según reciente doctrina judicial, conceptos no salariales, como las mejoras voluntarias de Seguridad Social pactadas en convenio, pese a que la jurisprudencia anterior, en reiteradas ocasiones, las ha denegado. Son también decisiones judiciales actuales las que incluyen, aquí en coincidencia con otras anteriores, todo tipo de acuerdos y pactos colectivos e incluso decisiones unilaterales del empresario, siempre que tengan eficacia personal general en el ámbito de la empresa usuaria.

Por lo que refiere a los derechos de los trabajadores cedidos por la ETT a las empresas usuarias, el examen jurisprudencial pone de relieve la potenciación del reconocimiento de los derechos de igualdad y no discriminación por razón de sexo. De lo que constituye buena muestra la STS de 13 de noviembre de 2019219, donde se ha declarado la aplicación del plan de igualdad de la empresa usuaria a los trabajadores cedidos por la ETT, debiendo articular interpretaciones finalistas de las normas, al no encontrarse mencionado en la LETT. Si bien, ahora conviene resaltar el notorio avance legal que recientemente se ha producido, por haber quedado reconocida, en el art. 10. 2 del RD 901/2020220, esta aplicación, a las personas trabajadoras cedidas por ETT, de las medidas contenidas en los planes de igualdad de la empresa usuaria, al establecerse –ya expresamente en el precepto– que resulta acorde dicha aplicación con el párrafo cuarto del art. 11.1 de la LETT221.

En cuanto a las actividades de las ETT, ha de destacarse la nueva ampliación producida, al haberse creado los centros portuarios de empleo como un tipo específico de ETT, a los que se aplican singulares reglas del capítulo V de la LETT, dado su exclusivo objeto y concreto ámbito sectorial, particularmente reducido a la actividad de estiba portuaria, en el que operan. Lo que ha requerido, para consolidar la estabilidad laboral y mejorar la productividad, ordenar debidamente el tránsito y proceso de adaptación, desde la anteriores SAGEP a los actuales centros portuarios, por la imperiosa razón de llevar implicado la incorporación de trabajadores con un contrato de trabajo indefinido.

Como reflexión final, cabe añadir que los Servicios Públicos de Empleo continúan mostrándose insuficientes en la gestión de la colocación, por más que se venga insistiendo en la necesidad de preservar su centralidad y evitar su sustitución por la iniciativa privada. Situados, actualmente, en una grave crisis económica y profunda destrucción de empleo, durante esta época también de crisis sanitaria provocada por la COVID-19, con una tasa de paro que ha crecido en más de 2,3 puntos en apenas un año, estos Servicios han de afrontar una sobrecarga abrumadora de gestión, particularmente de los ERTE que, aparte su necesidad de ser prorrogados, presentan vocación de permanencia. Lo que produce un recurrente colapso en la gestión pública del empleo, que hace preciso dotarles de medios personales y personales, para que, lejos de que resulten obsoletos e ineficaces, reciban un impulso urgente a su funcionalidad en la gestión de las medidas para afrontar la crisis, donde hay que priorizar la atención individualizada a grupos y personas vulnerables, mujeres, jóvenes, personas con discapacidad, en riesgo de exclusión social y víctimas de violencia de género. De ahí, que adquiera aún mayor protagonismo el papel de las Agencias de Colocación, cuya presencia se requiere potenciar para complementar la actividad de los Servicios Públicos, a fin de lograr la necesaria eficiencia en la creación de empleo. Con lo que, en definitiva, resulta fundamental el sector de los Servicios privados para la recuperación económica, en cuanto, desde la necesaria profesionalización en la gestión de la temporalidad, permite un regreso seguro al trabajo, y cuenta también con la posibilidad de ofrecer soluciones para que los mercados laborales sean más resistentes, en colaboración reforzada con los interlocutores sociales y todas las organizaciones, incluidas del tercer sector, interesadas en construir un mundo del trabajo sostenible, decente e integrador.