Читать книгу Crisis económica y empleo: La experiencia judicial aplicativa de las últimas reformas laborales - Juan García Blasco - Страница 13

El contrato de puesta a disposición, entre la ETT y la empresa usuaria, solo puede concertarse para satisfacer necesidades temporales de fuerza de trabajo en la empresa usuaria, y es entonces cuando cabe la cesión lícita de “trabajadores en misión” que la ETT, debidamente autorizada, envía a la usuaria o cliente84. Tales necesidades son las que precisa el art. 6. 2 LETT85, al remitir, para posibilitar la celebración de contratos de disposición entre una ETT y una usuaria, a los mismos supuestos en que esta última podría celebrar un contrato de duración determinada, conforme al art. 15 LET86; o, también, a los mismos supuestos en que cabría concertar un contrato de trabajo en prácticas, o un contrato para la formación y el aprendizaje, del art. 11 LET87.

De ahí que, en ningún caso, el contrato de puesta a disposición pueda alterar el régimen general de la contratación temporal, sino tan solo trasladar la temporalidad del ámbito de contratación de la empresa usuaria a la ETT, como hace tiempo aclarara la jurisprudencia88. Con lo que la celebración de un contrato de puesta a disposición, en situaciones de inexistencia de necesidad temporal, incurre en infracción administrativa, calificada como grave, por la que cabe sancionar, tanto a la ETT89, como a la empresa usuaria90. De tal manera, además, que la doctrina jurisprudencial ha venido interpretando91 que la celebración de un contrato de puesta a disposición, sin concurrir la causa de temporalidad requerida, constituye un supuesto de cesión ilegal de trabajador, con las consecuencias previstas en el art. 43. 4 LET92. Por lo que, en todo caso, resulta integrante de cesión ilegal la que lo sea con carácter permanente o para cubrir necesidades permanentes de mano de obra, supuestos en los que el contrato de puesta a disposición se manifiesta claramente fraudulento e incurso en la previsión del art. 6.4 CC93. Para la validez del sistema interpositorio, dicho contrato debe haberse concertado en los términos, o con los requisitos, establecidos por la regulación de la propia cesión legal. Son, así, ineficaces los contratos de puesta a disposición encadenados para atender necesidades permanentes de la empresa usuaria. Con lo cual, al no tratarse de una mera irregularidad en los contratos temporales celebrados fuera del marco legal, sino que cabe apreciar una conducta reiterada y mantenida en el tiempo, consistente en el uso abusivo y fraudulento de la contratación temporal, mediante contratos de puesta a disposición, para atender necesidades permanentes de la empresa usuaria, se incurre en cesión ilegal94.

Ante tales situaciones, donde la ETT celebra un contrato de puesta a disposición sin respetar las causas de temporalidad, e incurre en cesión ilegal por temporalidad ilícita, son varias las decisiones judiciales en las que se ha debido despejar si, en cuanto infracción administrativa, debía aplicarse el contenido del tipo específico, del art. 18.2, c) LISOS95, que, en materia de ETT, la califica como grave, o bien el tipo genérico de cesión ilegal del art. 8.2 LISOS96 que la califica como muy grave, y regiría para las empresas que no fueran ETT. Respecto a lo cual, cabe señalar que las decisiones judiciales parecen decantarse por la aplicación del tipo especial, como infracción grave, del art. 18.2, c) LISOS97. Por lo que refiere al contrato de trabajo, entre la ETT y el trabajador, para prestar servicios en las empresas usuarias, cabe la posibilidad de que se concierte por tiempo indefinido, o por duración determinada coincidente con la del contrato de puesta a disposición98, quedando vinculada la relación laboral con la ETT a la del contrato de puesta a disposición, si se trata de un contrato de duración determinada. De ser temporal, siempre con las formas y límites del art. 15 LET99, de manera que el trabajador contratado temporalmente por la ETT extinguirá su contrato al término de la eventualidad pactada.

Precisamente al darse la posibilidad de celebrar un contrato indefinido, por más que resulte excepcional o infrecuente, ha surgido la necesidad de despejar, en la práctica judicial, si cabe formalizar un contrato fijo discontinuo con ETT para ser cedido100. Al respecto, la STS de 30 de julio de 2020101, que ha desestimado los recursos de casación para la unificación de doctrina, en reclamación de prestación por desempleo por un trabajador contratado como fijo discontinuo por una ETT, establece que no es posible este tipo de contratación por parte de una ETT, pues, teniendo el contrato de puesta a disposición siempre carácter temporal, no procede un contrato de puesta a disposición indefinido fijo-discontinuo, sino que debe la empresa usuaria realizar la contratación del trabajador directamente y no por una ETT. Señala que no cabe calificar de actividad fija discontinua la llevada a cabo por el trabajador contratado por una ETT, en cuanto la actividad que realiza la citada empresa es la puesta a disposición de trabajadores para la empresa usuaria, para la realización de tareas de carácter temporal y dichas tareas no están dotadas de una cierta homogeneidad, ya que dependerá del tipo de actividad que demande la empresa usuaria. Con lo que no sería posible el poner a disposición de la empresa usuaria al trabajador para la realización de tareas cíclicas que se repiten periódicamente, ya que, en este caso, estaríamos ante un trabajador indefinido fijo discontinuo de la empresa usuaria, lo que no está permitido por la LETT, que solo contempla la posibilidad de realizar contratos temporales102.

Se formulan, no obstante, dos Votos particulares103. Uno de ellos, discrepando del fallo, señala que la única diferencia entre los contratos indefinidos a tiempo parcial para trabajos discontinuos, y los fijos discontinuos propiamente dichos, reside en que los primeros se repiten en cada temporada en fechas ciertas, mientras que los segundos carecen de una concreta fecha de inicio; sin que, esa única circunstancia la consideren determinante para negar la posibilidad de que las ETT puedan concertar contratos fijos discontinuos, cuando el art. 2.3 de la LETT104 permite que puedan formalizar contratos indefinidos a tiempo parcial para trabajos discontinuos. Por lo que no ven obstáculo para que las ETT puedan contratar a trabajadores fijos discontinuos para atender esa clase de demanda de las empresas usuarias en determinadas épocas del año. Añaden que una cosa es que el contrato de puesta a disposición pueda resultar contrario a derecho cuando se produzca su torticera y fraudulenta utilización para atender una actividad de la empresa usuaria de carácter permanente y discontinua, dando lugar a una situación de cesión ilegal de trabajadores, y otra muy distinta que esto suponga una genérica, apriorística y abstracta prohibición de la posibilidad de que las ETT utilicen la modalidad contractual de fijos discontinuos conforme a derecho105.

Otra cuestión distinta a tener presente, en este apartado referido a los límites temporales de la cesión de trabajadores por la ETT, es que, si bien como regla general el contrato temporal entre la ETT y el trabajador corresponde a un único contrato de puesta a disposición entre la ETT y la empresa usuaria, cabe también que la ETT celebre con el trabajador un contrato de trabajo para cubrir varios contratos de puesta a disposición sucesivos con empresas usuarias diferentes, siempre que tales contratos respondan, en todos los casos, a un supuesto de contratación eventual de los contemplados en el art. 15.1, b) LET106, y estén plenamente determinados en el momento de la firma del contrato de trabajo107.

Al igual que cabe, también, que el trabajador celebre contratos de trabajo con varias ETT para cubrir distintos contratos de puesta a disposición, incluso de diferentes modalidades temporales, con la misma empresa usuaria, sin que, por ello, exista cesión ilegal de trabajadores si se da utilización válida de los contratos de puesta a disposición, al no tratarse de puestos estructurales, ni tampoco incurra en fraude de ley en los contratos temporales que no transgredan los plazos de duración y resulten lícitos108.

En todo caso, sí se detecta, en estas situaciones, la necesidad de evitar el recurso abusivo a las cesiones sucesivas temporales de trabajadores por ETT, que cobra actualidad tras la STJUE de 14 de octubre de 2020109, cuyo objeto es una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunale ordinario di Brescia, Italia, mediante resolución de 16 de octubre de 2018. En el litigio principal, JH, trabajador contratado por una ETT, fue cedido como tal a la empresa usuaria KG, entre el 3 de marzo y el 30 de noviembre de 2016, en virtud de sucesivos contratos de puesta a disposición (ocho en total) y de varias prórrogas de estos (diecisiete). JH presentó demanda, ante el órgano jurisdiccional remitente, para que se le reconociese la existencia de relación laboral por tiempo indefinido con KG, debido a las cesiones sucesivas e ininterrumpidas, alegando que las disposiciones nacionales en materia de cesión temporal de trabajadores por ETT, aplicables al litigio, son contrarias a la Directiva 2008/104110, dado que no establecen ninguna limitación a las misiones sucesivas de los trabajadores puestos a disposición de una misma empresa usuaria.

Según el órgano jurisdiccional remitente, el Decreto Legislativo n.° 276/2003, aplicable al litigio, no limita el número autorizado de misiones sucesivas del trabajador cedido por una ETT en una misma empresa usuaria, y considera dicho órgano que esta normativa nacional es contraria a la Directiva 2008/104111, muy especialmente a su art. 5, aptdo. 5, en la medida en que no permite ningún control judicial de las razones para recurrir a la cesión temporal de trabajadores por ETT, y no fija un límite a misiones sucesivas del mismo trabajador en la misma empresa usuaria. En estas circunstancias, el Tribunale ordinario di Brescia decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la cuestión prejudicial sobre si debe interpretarse el art. 5, aptdo. 5, de la Directiva en el sentido de que se opone a la aplicación del citado Decreto Legislativo, que no establece límites a las misiones sucesivas de un mismo trabajador en una misma empresa usuaria; ni supedita la legalidad del recurso a contratos de disposición de duración determinada a la indicación de razones de orden técnico, productivo, organizativo, o de sustitución de dicho recurso; ni contempla la temporalidad de las necesidades de producción de la usuaria como requisito de utilización de este tipo de contrato de trabajo.

En virtud de todo lo cual, el Tribunal de Justicia declara que el art. 5, aptdo. 5, primera frase, de la Directiva 2008/104112, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no limita el número de misiones sucesivas que un mismo trabajador cedido por una ETT puede realizar en la misma empresa usuaria y que no supedita la licitud del recurso a la cesión temporal de trabajadores por ETT a que se indiquen razones de orden técnico, productivo, organizativo o de sustitución que justifiquen dicho recurso. En cambio, esta disposición debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro no adopte ninguna medida para preservar la naturaleza temporal del trabajo a través de ETT, así como a una normativa nacional que no establece ninguna medida para evitar que se lleven a cabo cesiones sucesivas de un mismo trabajador cedido por una ETT a una misma empresa usuaria con el objetivo de eludir las disposiciones de la Directiva en su conjunto.

Respecto a los contratos de trabajo de duración determinada sucesivos de trabajadores en régimen de trabajo temporal, puestos a disposición de una empresa usuaria, ya la STJUE de 11 de abril de 2013113, que tuvo por objeto una petición de decisión prejudicial, por el Tribunale di Napoli (Italia), declaró que la Directiva 99/70/CE, sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se aplica a la relación laboral de duración determinada entre un trabajador cedido y una ETT, ni a la relación laboral de duración determinada entre dicho trabajador y una empresa usuaria.

En todo caso, conviene tener presente que, para prevenir el abuso de la contratación temporal, nuestra normativa establece, en el art. 15. 5 LET114, que el trabajador que haya estado contratado para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por ETT, cualquiera que sea su modalidad de duración determinada (salvo formativos, relevo e interinidad, en el marco de programas públicos de empleo-formación, utilizados por empresas de inserción) que, en un período de 30 meses, hubieran estado contratados durante un plazo superior a 24, adquirirán la condición de trabajadores fijos. Señala, además, el art. 21.4 LETT115, que lo dispuesto en el art. 15. 5 LET116 no será aplicable respecto de las empresas usuarias titulares de licencias de prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías o de autorización de servicios comerciales portuarios.

Cuando se produzca contratación temporal sucesiva con distintos trabajadores, habrá que acudir a la negociación colectiva que haya establecido los requisitos para evitar que se produzcan abusos en la utilización de estos contratos.