Читать книгу Proceso civil y nuevas tecnologías - Julio Sigüenza López - Страница 14

§28. También la costumbre debe ser acreditada. Así se dispone en el artículo 281.2 de la LECiv, señalándose, a su vez, en el artículo 1.3 del Código Civil, que la misma solo se aplicará cuando “resulte probada”.

§29. Esta última prevención parece chocar con la regla de que las normas jurídicas –y la costumbre ciertamente lo es– no se prueban. Pues el juez conoce –o debe conocer– el derecho aplicable y ha de decidir los litigios cuya resolución se le encomiende no solo sin necesidad de que las partes lo prueben, sino incluso sin necesidad de que lo aleguen (arts. 281.1, párrafo segundo)11. Sin embargo, si se piensa con sosiego, la previsión legal está plenamente justificada. Pues la máxima iura novit curia no significa que el juez deba conocer todo el derecho, escrito o no escrito, nacional o extranjero, ya que, en tal caso, se le exigiría un conocimiento enciclopédico del mismo que está muy lejos de ser posible. Lo que en verdad supone es que ha de conocer el derecho que forme parte del ordenamiento interno, se encuentre vigente, esté escrito y sea general. De ahí que, en algunos casos, se le deba acreditar la vigencia y contenido de determinadas normas: en concreto, de las que no cumplan dichos caracteres.

Uno de dichos supuestos es el que ahora nos ocupa. Ya que, como apuntábamos, no resulta razonable –al contrario, parece poco sensato– exigir a los jueces y magistrados que integran el poder judicial que conozcan –y no de modo superficial, sino con el detalle que resulta preciso– todas y cada una de las costumbres que puedan existir en nuestro territorio nacional. De ahí que deban ser acreditadas.

Es más, la afirmación de que la costumbre ha de ser probada debe entenderse en el sentido de que han de acreditarse sus dos elementos esenciales; esto es, que existe un comportamiento reiterado, y que éste obedece al convencimiento social de que con ello se observa una norma o modelo de conducta (opinio iuris seu necessitatis)12. Si no es así, no puede entenderse debidamente justificada.

§30. El propio artículo 281.2 de la LECiv, que establece dicha orden, dispone a continuación que “La prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público”.

A poco que se relea lo anterior con cierta atención, enseguida se repara en que, en este punto, la redacción del precepto es desafortunada. Pues la afirmación de que una norma existe –y la costumbre, conviene insistir en ello, efectivamente es una norma– no implica necesariamente que sea así. Por lo que sería absurdo que la conformidad de los litigantes sobre la existencia y contenido de la costumbre vinculase a los tribunales sobre este particular. La costumbre, siempre y en todo caso, debe ser probada, también en este supuesto. Solo existe una excepción a dicha máxima: que la costumbre sea conocida por el juez. En tal caso, podrá aplicarla, siendo indiferente cómo haya adquirido dicho conocimiento, sin necesidad de que se lleve a cabo actividad probatoria alguna; actividad probatoria que, si fuera propuesta, debería ser rechazada por inútil.

Por lo demás, la afirmación de que la costumbre no debe afectar tampoco al orden público, más que privar de efectos procesales a la eventual conformidad sobre su existencia y contenido, lo que evidencia es que no puede ser tenida en cuenta, ya que, como dispone el artículo 1.3 del Código Civil, solo rige en defecto de ley aplicable si no es contraria a la moral o al orden público, no si se opone a aquella o a éste.