Читать книгу Proceso civil y nuevas tecnologías - Julio Sigüenza López - Страница 15

§31. En los casos en que deba aplicarse una norma material extranjera, de conformidad con lo previsto en el artículo 281.2 de la LECiv, los litigantes han de acreditar su contenido y vigencia. Y, como en el caso de la costumbre, es razonable que así sea, ya que lo contrario no solo sería absurdo, sería un completo dislate: supondría obligar a los jueces españoles a conocer el derecho sustantivo de todos los países, lo que, en modo alguno, resulta razonable.

§32. La anterior afirmación requiere, sin embargo, una inmediata precisión y algunos comentarios.

§33. La precisión viene determinada por lo que debe ser considerado derecho extranjero. Pues, obviamente, no lo es el derecho de la Unión Europea directamente aplicable en los Estados que integran la misma, como tampoco los tratados y convenios internacionales que hayan sido publicados íntegramente en el “Boletín Oficial del Estado”, ya que, desde ese momento, forman parte del ordenamiento interno (cfr. los artículos 96.1 de la Constitución Española y 1.5 del Código Civil) y, en consecuencia, obligan a todos los españoles. Derecho extranjero es, por tanto, a estos efectos, el derecho de un país distinto al nuestro.

§34. En cuanto a la prueba del derecho extranjero, procede señalar:

– Que, pese a que el artículo 281.2 de la LECiv solo indica que hay que probar el contenido y vigencia del derecho extranjero, parece razonable que también se acredite su alcance y autorizada interpretación, a fin de que su aplicación no suscite ninguna duda razonable a nuestros tribunales. Y así lo ha exigido la Sala Primera del Tribunal Supremo en numerosas resoluciones13.

– Que, como se dijo a propósito de la costumbre, el hecho de que una norma extranjera sea alegada por todas las partes, o alegada por una y admitida por sus adversas, no significa que dicha norma deba considerarse existente por el juzgador. Por lo que siempre, y en todo caso, es preciso que la norma exista, esté vigente y no existan dudas sobre su contenido.

– Que la Ley de Enjuiciamiento Civil no obliga a las partes a alegar o aportar al proceso las normas jurídicas aplicables para resolver el litigio, sean estas normas jurídicas españolas o extranjeras. Lo contrario supondría darles el mismo tratamiento procesal que los hechos, que –como sabemos– solo pueden tenerse en cuenta si son alegados por aquel a quien interese, lo que no es admisible. La determinación del derecho aplicable para la resolución de un caso no depende, por tanto, no puede depender, del ordenamiento que las partes invoquen o dejen de invocar. Viene determinado por el conjunto de normas y principios jurídicos que rigen una sociedad. Por lo que, si las normas y principios jurídicos que rigen en la nuestra determinan que el derecho aplicable a un caso es el de otro país, y no el nuestro, es ese el que nuestros tribunales deberán aplicar, lo quieran o no las partes en conflicto, y, en consecuencia, con independencia de que lo aleguen o no éstas14.

– Que ello no es incompatible –al revés, es perfectamente congruente– con el hecho de que quien invoque que, en un concreto proceso, es aplicable un derecho distinto al nuestro para resolver las cuestiones objeto de debate deba acreditar su vigencia y contenido por los medios de prueba admitidos por las leyes españolas. Ya que, determinado el contenido de la ley que debe aplicarse, en función de la norma de conflicto correspondiente, han de utilizarse todos los medios de prueba que, estando permitidos, sean necesarios para convencer al juez del contenido y vigencia de las normas aplicables, así como de cuál es su correcta interpretación, de conformidad con lo señalado por los tribunales de su país de origen15. Una cosa es que se acredite que, en determinado supuesto, procede aplicar el derecho que rige en determinado territorio y otra, bien distinta, que esté acreditada la vigencia, contenido y adecuada interpretación de las normas extranjeras aplicables. Pues, como ha señalado la Sala Primera del Tribunal Supremo, “No cabe confundir la prueba de ‘legislación’ vigente en un determinado territorio, con la prueba ‘del derecho’ aplicable, concepto este referido a la forma en la que la sociedad y los tribunales de aquel lugar solucionan sus conflictos, no siempre mediante la aplicación de legislación formalmente promulgada, lo que, por demás, constituye un hecho notorio en aquellos países en los que rige el ‘common law’ ”16.

– Que las normas jurídicas, también las extranjeras, solo son objeto de prueba si no son conocidas por el tribunal, no en caso contrario. Por lo que pueden ser aplicadas si este tiene debido conocimiento de las mismas, sea cual sea la forma en que lo haya adquirido.

– Que los tribunales tienen la facultad de valerse de cuantos medios de averiguación estimen necesarios para su aplicación (artículo 281.2 in fine de la LECiv). Lo que implica que, así como los litigantes tienen la obligación de probar la vigencia y contenido del derecho extranjero que invoquen, los tribunales pueden utilizar cuantos medios de averiguación consideren necesarios para averiguarlo17, conclusión que, a juicio del Tribunal Supremo, permite admitir prueba sobre el mismo en segunda instancia, e incluso durante la tramitación de un recurso de casación18.

El empleo de dichos medios de averiguación constituye, por tanto, una posibilidad, nunca una obligación, para los tribunales de justicia.

– Que, con el propósito de adquirir un adecuado conocimiento del derecho extranjero que, en su caso, sea aplicable, es posible acordar de oficio, mediante auto, como diligencias finales, la práctica de aquellas actuaciones de prueba que permitan adquirir certeza sobre el contenido, vigencia e interpretación del ordenamiento foráneo (artículo 435.2 de la LECiv).

– Que, si el derecho extranjero es aplicable para resolver un conflicto suscitado ante la jurisdicción, la infracción del mismo para resolver las cuestiones objeto de debate procesal es apta para fundar un recurso de casación19.

– Que, según ha señalado el Tribunal Supremo20 –con apoyo del Tribunal Constitucional21–, cuando no llegue a probarse la vigencia y contenido del derecho extranjero invocado, debe aplicarse el derecho español. Lo que, según se dice, evita que se deniegue justicia, facilita que se dé una respuesta sobre el fondo de la cuestión controvertida y respeta escrupulosamente el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la CE.

Personalmente, discrepamos de dicha conclusión, que no nos parece adecuada.

En primer lugar, porque desconoce la que, en rigor y buena técnica jurídica, resulta más razonable si atendemos a nuestra legalidad ordinaria. Ya que, en buenos principios, si la demanda carece del apoyo jurídico necesario para que pueda prosperar, lo que procede es desestimar la pretensión en cuanto al fondo, con plenos efectos de cosa juzgada22.

En segundo término, porque entiende que, si no resulta posible aplicar una norma jurídica extranjera, ha de aplicarse, con carácter subsidiario y residual, la norma jurídica española.

Y, finalmente, porque parece desconocer que lo que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantiza es un pronunciamiento fundado en derecho, no cualquier resolución. Y, por tanto, que difícilmente puede respetar dicho derecho una tesis que contraría la solución más acorde con nuestro ordenamiento jurídico y que lo hace, además, sin basa o apoyo suficiente.

No desconocemos que la solución propugnada por el Tribunal Supremo parece haber quedado corroborada en la Ley de cooperación jurídica internacional en materia civil23.

Sin embargo, una lectura atenta de lo que dispone dicha norma, y más en concreto de que se refiere en su artículo 33.3, permite afirmar que no es así, que el legislador matiza que aquella es una solución excepcional, facultativa –en consecuencia, no obligatoria– y solo aplicable cuando las partes no hayan podido acreditar el contenido y vigencia del derecho extranjero. Y, por tanto, que no está prevista para supuestos ordinarios, sino insólitos, en los que, aunque se ha procurado, no ha sido factible acreditar dichas circunstancias y, en consecuencia, la prueba del derecho extranjero deviene imposible (por ejemplo, porque el país de que se trate esté inmerso en una compleja guerra civil, carezca de un gobierno y autoridades estables, etcétera). En tales supuestos, sí parece razonable que el derecho español se aplique como última ratio. Pero, no dándose dichas situaciones, lo lógico y razonable es que, quien solicite la aplicación de un derecho extranjero, acredite debidamente su vigencia, contenido y auténtica interpretación; y que, si no lo hace, asuma las consecuencias negativas que pueda depararle su pasivo proceder.

En rigor, la solución que contempla el precepto solo resulta posible cuando las partes no hayan podido acreditar el contenido y vigencia del derecho extranjero, lo que requiere que lo hayan intentado, y no de cualquier manera, sino de forma diligente y aplicada. No basta, por tanto, con afirmar que no pueden justificarse dichos extremos o, simplemente, con no hacerlo: es preciso, por el contrario, acreditar que no es posible hacerlo por razones objetivas, ajenas por tanto a la mera pasividad o dejadez de quien, conforme a nuestro ordenamiento, debe procurar evidenciar los extremos antes anotados.

Por lo demás, como han señalado distintos autores24, la solución avalada por el Tribunal Supremo y por el Tribunal Constitucional facilita que las partes puedan provocar, de forma torticera y por pura conveniencia, que se aplique un derecho distinto –el derecho nacional, el derecho patrio–, en vez del que la norma de conflicto obliga a aplicar –el derecho de otro país–, por lo que no resulta adecuada. De ahí que sea conveniente un replanteamiento de la misma y que lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley de cooperación jurídica internacional en materia civil se aplique de conformidad con lo que en él se dispone realmente, en la línea apuntada en las presentes líneas y de lo señalado en la STS, Sala de lo Civil, de 3 de abril de 2018 (ECLI: ES: TS: 2018:1228), Pte. Sra. Parra Lucán25.