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§ 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG erfasst Instrumente mit physischer Abwicklung, bei denen der Erwerb von mit Stimmrechten verbundenen Aktien allein vom Inhaber des Instruments oder Zeitablauf abhängt. Ein unbedingtes Recht hat der Berechtigte, wenn der Erwerb nur von seinem Willen abhängt. Unerheblich ist hingegen, ob das zu erwerbende Instrument fungibel ist oder ob die Option während der gesamten Laufzeit oder nur innerhalb eines bestimmten Zeitraums oder zu einem bestimmten Zeitpunkt ausgeübt werden kann. Sobald der Mitteilungspflichtige Instrumente in relevanter Höhe unmittelbar oder mittelbar hält, kann es zu einer Schwellenberührung kommen, auch wenn der Ausübungszeitraum noch nicht erreicht ist.[211] Put-Optionen dürften nach wie vor nicht unter die Regelung des § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG fallen, da dem Inhaber nicht das Recht zusteht, die Lieferung der Aktien zu verlangen. § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG ist in diesen Fällen gesondert zu prüfen.[212]

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Bloße Potestativbedingungen sind unschädlich. Die BaFin nennt als typischen Anwendungsfall des § 25 WpHG a.F. Termingeschäfte in Form von Forwards/Futures und Call-Optionen, sofern nicht (nur) das Recht auf einen Barausleich, sondern (auch) auf Lieferung der Aktien besteht.[213] Ebenfalls in den Anwendungsbereich des § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG (n.F.) fallen Rückforderungsansprüche aus Wertpapierleihe und so genannte Repo-Geschäfte, also Repurchase-Verträge und echte Pensionsgeschäfte.[214] Allerdings müssen die übrigen Voraussetzungen gesondert geprüft werden. Insbesondere greift § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG nur, wenn die Rückforderung nur vom Anspruchsinhaber oder Zeitablauf abhängt.[215] Dies ist beim unechten Pensionsgeschäft im Sinne des § 340b Abs. 3 HGB nicht der Fall, allerdings ist in diesen Fällen § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG gesondert zu prüfen.[216]

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Eine einseitige Erwerbsmöglichkeit liegt nicht vor, wenn der Aktienerwerb von äußeren Umständen abhängt, wie etwa dem Erreichen, Über- oder Unterschreiten eines bestimmten Kursniveaus.[217] Unanwendbar ist § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG schließlich auf Instrumente, die dem Emittenten oder einem Dritten wahlweise eine Erfüllung mit Bargeld statt mit Aktien ermöglichen (Barausgleich).[218] Hingegen ist unerheblich, ob die Finanzinstrumente dinglich ausgestaltet sind oder ob dem Inhaber lediglich ein schuldrechtlicher Anspruch auf Übereignung von Aktien zusteht.[219] Für dinglich ausgestaltete Erwerbsrechte wird allerdings in den weit überwiegenden Fällen eine Zurechnung nach § 34 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 WpHG erfolgen, was die Mitteilung nach § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG regelmäßig entbehrlich machen dürfte.[220]