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§ 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG erfasst Instrumente mit vergleichbarer wirtschaftlicher Wirkung unabhängig davon, ob diese physisch abgewickelt werden oder einen Barausgleich vorsehen. Das Tatbestandsmerkmal „vergleichbare wirtschaftliche Wirkung“ entspricht im Wesentlichen ohne inhaltliche Änderung dem früheren Merkmal des § 25a Abs. 1 WpHG a.F. „Möglichkeit zum Erwerb bereits ausgegebener und mit Stimmrechten verbundener Aktien“. Die Instrumente müssen einen vergleichbaren wirtschaftlichen Effekt im Vergleich zu den Instrumenten nach § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG haben. Erforderlich ist damit nach wie vor ein Bezug zur Aktie, der auch nur mittelbarer Natur sein kann (z.B. im Fall von Ketteninstrumenten).[221] Maßgebend ist jeweils die konkrete Ausgestaltung des einzelnen Instruments. Die BaFin empfiehlt daher eine frühzeitige Abstimmung.[222]

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Erfasst werden vor allem Optionen, Terminkontrakte und Differenzgeschäfte (Contracts for Difference), da diese Instrumente für den Inhaber einen vergleichbaren wirtschaftlichen Effekt im Vergleich zu den Instrumenten i.S.v. § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG haben.[223]

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In Betracht kommen weiter exemplarisch Swaps, Call-Optionen und Futures/Forwards, sofern diese auf Barausgleich lauten. Unerheblich ist, inwieweit tatsächlich eine Absicherung durch die Gegenseite stattfindet.[224]

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Erfasst werden zudem Instrumente, die einen tatsächlichen Erwerb von mit Stimmrechten verbundenen Aktien vorsehen. Hierunter fallen exemplarisch Call-Optionen und Futures/Forwards, die eine physische Lieferung der Aktien vorsehen, weil diese noch unter einer weiteren aufschiebenden Bedingung stehen, die der Halter der Call-Option einseitig herbeiführen kann. Außerdem sind Stillhalterpositionen bei Put-Optionen erfasst, sofern diese ebenfalls eine physische Lieferung der Aktie vorsehen.[225]

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Als weiterer Anhalt für das Vorliegens eines Instruments mit vergleichbarer wirtschaftlicher Wirkung dienen die Beispiele im Emittentenleitfaden der BaFin, da mit der Neuregelung im Allgemeinen keine inhaltliche Änderung beabsichtigt war, namentlich:[226]

–	Aktienkörbe und Indizes, wenn bei der Preisberechnung des (Finanz-)Instruments die betreffenden Aktien zum Erwerbszeitpunkt mit mehr als 20 % Berücksichtigung finden;[227]
–	Wandelanleihen, sofern im Ausübungsfall nicht ausschließlich neue Aktien ausgegeben werden können;
–	unechte Pensionsgeschäfte i.S.v. § 340b Abs. 3 HGB;
–	Put-Optionen mit Barausgleich (auf Ebene des Stillhalters);
–	Irrevocables, also z.B. die unwiderrufliche Zusage zur Annahme eines Angebots im Sinne des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes;[228]
–	Pfandrechte an Aktien i.S.v. § 1259 BGB bei Vorliegen einer Verfallvereinbarung;
–	je nach Fallgestaltung Mitverkaufsrechte und -pflichten (Tag along und Drag along) auf Ebene des veräußerungswilligen Gesellschafters;[229]

Als Beispiele zu nennen sind der Auftrag des Meldepflichtigen an ein Kreditinstitut, Aktien zu erwerben und diese ihm verpflichtend anzudienen, sowie der bedingte Anspruch auf Lieferung, z.B. aufgrund einer Kartellfreigabe, die vor Eintritt der Bedingung nicht nach § 33 WpHG, wohl aber nach § 38 WpHG meldepflichtig ist.[230]

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Vereinbarungen zwischen Aktionären eines Emittenten, die von ihnen gehaltenen, mit Stimmrechten verbundenen Aktien nicht an Dritte zu veräußern, sondern sie zunächst den übrigen Aktionären zum Erwerb anzubieten, auch wenn diese Vereinbarungen ggf. eine Erwerbspflicht des Angebotsempfängers bezüglich der ihnen zum Erwerb angebotenen Aktien haben (sog. Gesellschaftervereinbarungen mit Vorerwerbsrechten bzw. Erwerbspflichten), sind grundsätzlich dann nicht mehr als Instrumente im Sinne des § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG zu qualifizieren, wenn die Gesellschaftervereinbarungen in Aktienbindungsverträgen und Aktienpoolverträgen ohnehin eine Verhaltensabstimmung regeln und dadurch der Stimmrechtszurechnung des § 34 Abs. 2 WpHG unterfallen.[231] In diesen Fällen werden die Stimmrechte aus den gebundenen Aktien wechselseitig zugerechnet, so dass dieser Stimmrechtsanteil von den Gesellschaftern ggf. bereits nach § 33 Abs. 1 WpHG offenzulegen ist. Dann besteht kein weitergehendes Transparenzbedürfnis. Gleiches gilt, wenn eine Zurechnung der Stimmrechte, auf die sich die Gesellschaftervereinbarung bezieht, auf Grund eines anderen Zurechnungstatbestandes von § 34 WpHG erfolgt. Aufgrund der vielfältigen Ausgestaltungsmöglichkeiten ist eine pauschale Beurteilung der Einordnung von Gesellschaftervereinbarungen nicht möglich und empfiehlt sich eine Abstimmung mit der BaFin. Eine Mitteilungspflicht besteht außerdem nicht, soweit die Zahl der Stimmrechte aus Aktien, für die ein Angebot zum Erwerb auf Grund eines Angebots nach dem WpÜG angenommen wurde, gem. § 23 Abs. 1 WpÜG offenzulegen ist.[232]