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En el Derecho común, las operaciones realizadas en el periodo de dos años antes de la declaración del concurso del deudor que resultasen en el perjuicio para la masa activa, pueden ser rescindidas por la administración concursal (art. 71.1 LC). Se presume iuris tantum el perjuicio patrimonial en los actos dispositivos realizados a favor de una persona especialmente vinculada con el concursado y en la constitución de las garantías reales a favor de las obligaciones preexistentes (art. 71.3 LC). En el régimen del RDL, las garantías financieras gozan de una resistencia concursal que impide que sean rescindidas en base a las reglas del Derecho común, siempre que la fecha del acuerdo de garantía financiera o de su aportación sea anterior a la apertura del procedimiento concursal (art. 15.1 RDL), salvo que la administración concursal pruebe que se han realizado en fraude de acreedores (art. 15.5 RDL)18). La apertura del procedimiento concursal tampoco afecta a la posibilidad de ejecución de la garantía financiera. Cfr. Capítulo IV, epígrafe 7.9.

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International Swaps and Derivatives Association, http://www2.isda.org/.

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Cfr. ISDA, Collateral Reform Group, Collateral arrangements in the European Financial Markets. The Need for National Law Reform: http://www.isda.org/c_and_a/pdf/NeedLawReform.pdf.

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Como dice VEIGA COPO en Tratado de la prenda, Madrid, Civitas, 2011, p. 273 «[el RDL] opta por la ambigüedad, bien calculada y deliberada, como mejor camino o expedito para hacer cuanto quieran los destinatarios de la norma. Maneja términos muy específicos y complejos, más propios de otras prácticas y otros ordenamientos, a los ni siquiera se preocupa en traducir bien. Términos que a veces ni siquiera es consciente de lo que verdaderamente significan». Cfr. también DÍAZ RUIZ y RUIZ BACHS, Reformas urgentes para el impulso a la productividad: importantes reformas y algunas lagunas, Diario La Ley, n. 6240, 27 abril 2005.

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VEIGA COPO critica la norma en este punto por la relajación absoluta de los requisitos de constitución limitada a unos pocos sujetos; Tratado de la prenda, Madrid, Civitas, 2011, p. 275.

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Sin perjuicio de las llamadas garantías legales, que se constituyen ope legis y en las que sólo pueden participar determinados sujetos. No obstante, dado que se trata de garantías que no tienen origen convencional, su régimen no se analiza en este apartado.

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Ley 7/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores y el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública. En adelante, aludida como «Ley 7/2011». Para las claves de la reforma, véase LYCZKOWSKA, La revolución en el mundo de las garantías financieras está a vuelta de la esquina: Proyecto de modificación del Real Decreto-Ley 5/2005, Diario La Ley, n. 7611, 14 abril 2011.

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CARRASCO, CORDERO, MARÍN, Tratado de los derechos de garantía, vol. II, 2ª ed., Navarra, Aranzadi, 2008, p. 182; VEIGA COPO, Tratado de la prenda, Madrid, Civitas, 2011, p. 401.

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Salvo las mercaderías, en la hipoteca mobiliaria de un establecimiento mercantil, art. 22 LHMPSD.

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Cfr. art. 22 LHMPSD; Con todo, el garante queda obligado a ir reponiendo los bienes conforme vaya disponiendo de ellos, de forma que disponga siempre de mercaderías cuyo valor sea al menos el determinado en la escritura de la hipoteca. CARRASCO, CORDERO, MARÍN, Tratado de los derechos de garantía, vol. II, 2ª ed., Navarra, Aranzadi, 2008, pp. 103 y ss.

10

GARRIDO, Tratado de las preferencias del crédito, Madrid, Civitas, 2000, p. 615.

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Según CARRASCO, no existen razones para restringir este procedimiento sólo al ámbito señalado – el acreedor debe poder hacer uso del mismo incluso en casos de obligaciones garantizadas que deriven de contratos distintos de los señalados: CARRASCO, CORDERO, MARÍN, Tratado de los derechos de garantía, vol. II, 2ª ed., Navarra, Aranzadi, 2008, p. 321.

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Aunque el artículo hace referencia a la necesidad de entregar el documento público de prenda para la ejecución de la garantía sobre valores anotados, sigue siendo cuestión discutida la congruencia de tal requisito con la no exigencia de documento público para constituir e inscribir prendas sobre valores anotados; SALINAS ADELANTADO, El régimen jurídico de la prenda de valores negociables, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, pp. 194 y ss., y también p. 405.

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CARRASCO, CORDERO, MARÍN, Tratado de los derechos de garantía, vol. II, 2ª ed., Navarra, Aranzadi, 2008, p. 284.

14

Cfr. el art. 1259 del Código Civil alemán (BGB) que, como resultado de la implementación de la Directiva, permite que las partes pacten la posibilidad de una venta privada o de apropiación del objeto de la garantía, siempre que tenga un precio de mercado. Se considera que la deuda vencida ha sido compensada por el importe del precio del mercado del bien apropiado o vendido en la fecha de la ejecución.

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PAREJO BALLESTEROS define el pacto marciano como un «convenio entre acreedor pignoraticio y deudor pignorante que permite al primero apropiarse de la cosa entregada en prenda en el supuesto de incumplimiento de la obligación principal, previa valoración o estimación justa, quedando obligado el acreedor a abonar a deudor una cantidad igual a la diferencia entre el valor de bien, calculado de forma objetiva, como se ha indicado, y la cuantía de la deuda impagada». (Cláusula de adjudicación de la cosa entregada en prenda: validez del pacto marciano, Revista de derecho de sociedades, Nº 32, 2009). El nombre del pacto se debe al jurisconsulto romano Marciano, cuyo libro de comentarios a la fórmula hipotecaria en el que admite la apropiación por justo precio es aludido en el Digesto (20, 1, 16, 9).

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Sin ánimo exhaustivo: ALBADALEJO, Derecho Civil, III.2, 6ª ed., 1989, p. 246 («no existe razón para que deba rechazarse el pacto por el que se establezca que el acreedor, si el deudor incumple, la haga suya por lo que vale realmente»); GUILARTE ZAPATERO, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, (dir. ALBADALEJO), tomo XXIII, Edersa, 2ª ed., 1979, p. 370; DÍEZ-PICAZO y GULLÓN BALLESTEROS, Sistema de Derecho civil, III, 7ª ed. Tecnos, 2001, p. 428 («no parece justo obligar al acreedor a iniciar los procedimientos legales que en fondo conducen a la misma finalidad, cual es la fijación objetiva de un precio»); FELIU REY, La prohibición del pacto comisorio y la opción en garantía, Madrid, Civitas, 1995, pp. 88-95; PAREJO BALLESTEROS, Cláusula de adjudicación de la cosa entregada en prenda: validez del pacto marciano, Revista de derecho de sociedades, Nº 32, 2009.

17

Cfr. art. 1259 del Código Civil alemán y la nota n. 14.

18

Obsérvese que el último inciso del art. 15.5 RDL fue modificado por la Ley 7/2011 que sustituyó la expresión original de «en perjuicio de acreedores» por «en fraude de acreedores», en respuesta a las dudas de la doctrina en relación con el alcance del requisito; DÍAZ RUIZ y RUIZ BACHS, Reformas urgentes para el impulso a la productividad: importantes reformas y algunas lagunas, Diario La Ley, n. 6240, 27 abril 2005; GARCIMARTÍN ALFÉREZ, Garantías financieras: las modificaciones introducidas en el Real Decreto-Ley 5/2005, Aranzadi Civil-Mercantil n. 7/2011.