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Der unverklagte gutgläubige Fremdbesitzer verdient den besonderen Schutz des § 993 I Hs. 2 dann nicht, sondern haftet wie jeder andere Schädiger aus § 823, wenn er sein vermeintliches Besitzrecht überschreitet und die fremde Sache in einer Art und Weise behandelt, wie er sie auch als berechtigter Besitzer nicht behandeln dürfte[26]. So darf der Mieter die Mietsache durch den Mietgebrauch vielleicht abnutzen, aber keinesfalls beschädigen oder zerstören, und was der berechtigte Besitzer nicht tun darf, ist dem unberechtigten Besitzer erst recht verboten.

Beispiel

Der Minderjährige mietet – nach § 107 unwirksam – ein Auto und beschädigt es schuldhaft durch einen Verkehrsunfall. Dafür muss er trotz § 993 I Hs. 2 auch als gutgläubiger unberechtigter Besitzer nach § 823 einstehen, denn sein vermeintliches Besitzrecht als Mieter deckt nur den Gebrauch, nicht die Beschädigung des Mietautos (BGH NJW 73, 1790).

Für den berechtigten Fremdbesitzer, der sein Besitzrecht überschreitet, bedarf es dieser Krücke nicht, denn er haftet ganz selbstverständlich aus Vertragsverletzung und/oder aus unerlaubter Handlung, auch aus Eingriffskondiktion nach § 812 I 1[27], während die §§ 987 ff. mangels einer Vindikationslage nicht anwendbar sind. Die Rechtsprechung hingegen wirft den berechtigten und den unberechtigten Besitzer nicht selten in einen Topf[28], was im Ergebnis zwar zutrifft, aber systematisch verfehlt ist.