Читать книгу Tratado de las liberalidades - Mª Ángeles Egusquiza Balmaseda - Страница 148

Así como las prohibiciones de disponer en los actos mortis causa están plenamente admitidas en el Código civil en el artículo 785.251) y en los derechos aragonés (artículo 501 del Código de derecho foral aragonés), catalán (artículo 428.6 del Código civil de Cataluña) o navarro (ley 481 del Fuero Nuevo), únicamente el Fuero Nuevo y el Código civil de Cataluña (artículo 531.18 del Libro V) admite expresamente las prohibiciones de disponer en actos a título gratuito «inter vivos» o «mortis causa»... tiene siempre eficacia real y será inscribible en el registro de la propiedad (Ley 481 del Fuero Nuevo)

Ya se dijo más arriba que en los derechos alemán e italiano no se admitían las prohibiciones de disponer en actos inter vivos, pero entre nosotros, salvo en Derecho navarro, nada establece el derecho positivo acerca de su admisibilidad.

De esa ausencia de regulación y del Proyecto de Código civil de García Goyena (1851) concluye algún autor la no admisión de las prohibiciones en los actos intervivos en nuestro derecho en los siguientes términos: «La prohibición de disponer supone un cercenamiento total de la facultad de disponer, por lo que ésta es una institución frontalmente contraria a la libre circulación de los bienes, que es un principio de orden público económico, fundamental en nuestro Derecho. El último artículo de la Sección tercera del Capítulo II del Libro III señala que «todo lo dispuesto en este capítulo respecto a los herederos se entenderá aplicable a los legatarios», mientras que el art. 639 del Proyecto de 1851, también en sede de sustituciones, señalaba que «lo dispuesto en esta sección se observará igualmente en los legados y donaciones». Nuestro art. 789 no contempla la remisión a la donación. Esto proporciona un fuerte argumento en contra de la admisión de la genuina prohibición de disponer en donaciones. Si tenemos en cuenta que la prohibición de disponer no se presume, y que su publicidad en virtud del art. 26 Ley Hipotecaria depende de su reconocimiento, de su admisión por la ley sustantiva civil, podemos concluir que es muy dudosa la admisión de la prohibición de disponer impuesta en una donación».52)

Se han planteado los autores la implícita existencia de prohibición de disponer en las donaciones con reversión y con reserva de la facultad de disponer de los artículos 639 y 641 del Código civil. Para algún autor53) la donación con reserva de la facultad dispositiva «la reserva del poder de disponer al constituir un derecho en si mismo considerado imposibilita que el donatario disponga de los bienes de su propiedad». Sin embargo para la mayoría de la doctrina54) la reserva de la facultad no implica prohibición y, en este sentido se ha señalado que «en nuestro sistema, el donatario, es el propietario de la cosa, precisamente porque la donación es válida; y como tal propietario, tiene todas las facultades derivadas del dominio, y entre ellas el “jus disponendi”, pero su titularidad, y la de los que traigan causa de él, por actos mortis causa o inter vivos, está afecta a una causa de revocación, o de constitución de un derecho real o de una carga o gravamen, en virtud de las facultades dispositivas del donante», a lo que habría de añadirse que si el donante fallece sin haber hecho uso de la reserva, el tercer adquirente adquiriría plenamente su dominio ( artículo 639 del Código civil). No se olvide que una de las principales características de las prohibiciones de disponer es que el poder dispositivo no se reconoce a nadie.

Algo parecido ocurre en la reversión del artículo 641 del Código civil hasta que se produzca la reversión, el donatario es el titular de los bienes donados, por lo que tendrá las facultades de todo titular, no obstante con la amenaza del suceso reversional. Dada la remisión del art. 641 del Código civil a la sustitución fideicomisaria, deberá conservar los bienes pudiendo disponer de ellos con el consentimiento del donatario ulterior. En otro caso, estaríamos ante un supuesto parecido al recogido por el art. 639 del Código civil en el sentido de que en caso de disponer, el acto de disposición deberá respetar la reversión, y llegará a ser definitivo en el supuesto de que ésta no se produzca.

Es distinto que el donante, a fin de reforzar su posición y evitar que surjan terceros de buena fe, imponga sobre los bienes prohibiciones de disponer o condiciones resolutorias para el caso de venta, en cuyo caso la prohibición anularía la transmisión por falta de poder dispositivo o resolvería la venta por el normal funcionamiento de las condiciones resolutorias.

En resumen, los ordenamientos españoles, salvo el navarro, no regulan las prohibiciones de disponer en actos a titulo lucrativo.

La única regulación existente es la del artículo 26 de la Ley Hipotecaria: «Las prohibiciones de disponer o enajenar se harán constar en el Registro de la Propiedad y producirán efecto con arreglo a las siguientes normas:... 3.ª Las impuestas por el testador o donante en actos o disposiciones de última voluntad, capitulaciones matrimoniales, donaciones y demás actos a título gratuito, serán inscribibles siempre que la legislación vigente reconozca su validez». Es evidente que hay una remisión a la legislación vigente para el reconocimiento de la validez de las prohibiciones, pero debe entenderse hecha a la legislación existente, no a la inexistente. Si hubiera en Derecho español una norma como las del Derecho alemán o el italiano excluyendo la validez de las prohibiciones de disponer en actos inter vivos no cabría ni su inscripción ni su validez, pero el caso es que no existe una tal norma, sino un total silencio que no puede interpretarse como prohibitivo de las prohibiciones en los actos gratuitos.

De hecho el legislador regula juntamente las prohibiciones establecidas por testadores, donantes y capitulantes lo que implica colocar en el mismo plano de «existencia» a los tres actos porque lo que quiere es que los actos regulados en las leyes sustantivas deban sujetarse a ellas, pero no que esté esperando al reconocimiento legal para permitir la inscripción de las prohibiciones estudiadas. No tendría ningún sentido que una finalidad lícita hubiera de lograrse a través del juego de las resoluciones condicionales, máxime cuando una Ley (la hipotecaria) reconoce la existencia de la figura y le abre los libros del Registro.

La Ley Hipotecaria no es toda ella adjetiva como suele decirse con cierta ligereza. Hay preceptos, sobre todo en materia de hipotecas, que son verdaderamente sustantivos, como ocurre con el artículo 107.3.º (inadmisión del pacto de no volver a hipotecar) o el 128 (prescripción acción hipotecaria) y en la admisión de las prohibiciones de disponer en capitulaciones y donaciones ocurre otro tanto.

Adviértase que el Código civil, como no podía ser de otro modo, se remite a las normas sobre fideicomisos ( artículo 781 del Código civil) al «reconocer» las donaciones de usufructo (artículo 640 del mismo Código), igual que hace el artículo 538.18 del Código civil de Cataluña.

Otro argumento de tipo histórico y legal es el reconocimiento expreso del Fuero Nuevo de Navarra (ley 481) y el Código civil de Cataluña (artículo 531.18) de las prohibiciones de disponer en actos gratuitos.

La justificación de su admisión es doble porque al haber un acto lucrativo el donante (como el testador) puede disminuir el lucro transmitido con la imposición de la prohibición y, en segundo lugar, que las limitaciones a la libre circulación de los bienes están sujetas a la misma temporalidad de las sustituciones, como se vio más arriba.

En cuanto a las prohibiciones de disponer en los denominados «actos mixtos» la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado es contraria a su inscripción y así, en resolución de 18 de diciembre de 2013 dispuso que «si la prohibición procede de un acto a título oneroso o incluso de carácter mixto, sin perjuicio de su validez, no puede acceder al Registro en los términos establecidos por el artículo 26 de la Ley Hipotecaria, por lo que sólo con hipoteca, u otra forma de garantía real, se podrá asegurar su cumplimiento, pues se incardina en el ámbito de lo obligacional, y la subrogación real no tiene como resultado modificar el carácter o la condición jurídica de un bien, sino someter el bien nuevo a la afectación o a la obligación de restituir al que el bien anterior estaba sujeto». Esta doctrina ya la sostuvo también el Directivo en 25 de junio de 201355).

La necesaria interpretación restrictiva de la Dirección General de los Registros y del Notariado, considera que las prohibiciones de disponer en las compraventas cum amico, aunque tengan cierto aspecto lucrativo no pasan de ser meras obligaciones de disponer y por ello no inscribibles al nacer de un contrato oneroso (Resoluciones de 19 de julio y 10 de octubre de 1973).

Puede sostenerse, sin embargo, que no es descabellado pensar en una ponderación de la «parte» lucrativa y la onerosa del negocio para admitir o no en consecuencia la prohibición de disponer.

El mayor aval de las prohibiciones de disponer en actos gratuitos está en la jurisprudencia y en la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Sirvan de ejemplo de la doctrina del Centro Directivo estas consideraciones: «Los artículos 26 y 27 de la Ley Hipotecaria hacen referencia a las prohibiciones de disponer desde la perspectiva registral. Pero al carecer el Código Civil de una regulación completa de la figura de las prohibiciones de disponer o enajenar, puede afirmarse que la legislación hipotecaria constituye en esta materia legislación civil sustantiva. Por lo demás, sus efectos son diferentes según procedan de actos a título oneroso o gratuito: las prohibiciones voluntarias establecidas en actos a título gratuito tienen eficacia real y, en caso de incumplimiento, producen la nulidad de los actos dispositivos que las contravengan (salvo que los constituyentes de la prohibición establezcan un efecto distinto para el caso de contravención). Por contra, las impuestas en actos a título oneroso no tienen eficacia real y su infracción sólo provoca la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados. Por ello, su acceso al Registro está regulado de diferente forma según se trate de unas u otras. No obstante todo lo expuesto a modo de principio o regla general, el principio de libertad de tráfico, con amparo en el artículo 348 del Código Civil, exige que las limitaciones legítimamente impuestas a la propiedad y, en consecuencia, a su facultad dispositiva, sean interpretadas de forma restrictiva sin menoscabo de los intereses que las justifican. Esta misma fórmula o solución fue admitida ya por este Centro Directivo en Resolución de 18 de enero de 1963, en relación a prohibiciones testamentarias, como modo de salvaguardar los distintos intereses en juego y puede considerarse vigente en casos como el del este expediente. (...) También este Centro Directivo ha optado por el alcance puramente obligacional no sólo de las prohibiciones impuestas en actos onerosos, sino también de las impuestas en actos de causa mixta (no inscribibles y, en su caso, cancelables al amparo del artículo 98 de la Ley Hipotecaria). Es el caso de la Resolución de 19 julio 1973, en el que se planteó si procedía o no la cancelación como derecho de alcance personal (al amparo del artículo 98 de la Ley Hipotecaria).

Son muy numerosas las resoluciones que admiten la existencia de prohibiciones de disponer en donaciones. Entre las más recientes la de 1 de diciembre de 2016.

Como ejemplo del reconocimiento por parte del Tribunal Supremo, cabe citar la sentencia de 13 de Diciembre de 1.991, que declaró que «El de la constancia registral de la prohibición de disponer establecida respecto del tantas veces citado pozo-noria sito en la finca Cortijo del Cerrillo unido a la tesis que se sigue manteniendo de que ello impone a los Tribunales su estimación, olvidando algo que ya se indicó al estudiar dicha motivación cuarta, que una cosa es la existencia de esa limitación y otra los efectos que la misma puede producir. (...) Pues bien, así centrada la cuestión, se hace necesario adentrarse en el examen de un problema jurídicamente interesante; el de las llamadas “prohibiciones de disponer”, no demasiado tratado ni doctrinal ni jurisprudencialmente, como consecuencia, posiblemente, de su no adecuada y acaso ni siquiera inadecuada regulación por el Código Civil, que según ambas doctrinas, la científica y la jurisprudencial, únicamente parece apuntarlo, bien que indirectamente, en los arts. 781 y 783 del Código Civil, con referencia a las sustituciones fideicomisarias, criterio el de dichos preceptos, que no es el que apuntaba el Proyecto de 1.851 que en su art. 635 incluía expresamente las prohibiciones de enajenar en las sustituciones fideicomisarias, declarando su nulidad, y en el 836 integró en las prohibiciones del precedente artículo las disposiciones por las cuales se declarase inalienable toda o parte de la herencia. (...) En la actualidad, la materia ante el evidente directo silencio legal (en cuanto no de otra forma pueden calificarse las disposiciones de los citados arts. 781 y 783 del Código Civil), la doctrina y la jurisprudencia han venido respecto del tema poniendo una cierta atención en el art. 348 del Código Civil, relativo a la propiedad y sus facultades, interpretaciones que a su vez vienen tomando en consideración, al menos en cierto modo y con la mirada puesta en el vigente art. 3.1 del mismo Cuerpo legal y el 33.1 y 2 de la CE., el cambio experimentado por ese derecho de dominio o propiedad, antes de una plenitud casi absoluta y actualmente sujeto cada día a mayores limitaciones, en cuanto considerando como derecho a la vez que función dotado de evidente carácter social bien que sin olvidar su proyección individual. (...) De acuerdo con ello y al margen de las limitaciones que la Ley imponga, respecto de las cuales ha de estarse a lo que cada una de las normas limitativas del ius disponendi establezcan; proyectando la atención sobre las impuestas por la voluntad del particular o particulares, es de señalar, que el más generalizado criterio doctrinal y centro de sus escasas manifestaciones también del jurisprudencial, nos indican, que siendo la prohibición de disponer un límite a una de las más normales y generalizadas facultades del dominus, la del ius disponendi, su interpretación ha de realizarse con criterio restrictivo y teniendo en cuenta la finalidad perseguida por quien establece tal limitación, finalidad que puede ser de carácter social, familiar, etc. (...) Ejemplo de lo indicado puede contemplarse en la Sentencia de esta Sala de 25 de junio de 1945, en la cual y entre otros pronunciamientos se declara la inadmisibilidad de los pactos de no enajenar concebidos en términos absolutos con base en el principio de que pactum de non alienando res propria non valet, siendo preciso para su eficacia que se inspiren en un interés digno de protección, a salvo, claro es de las taxativas prohibiciones legales, criterio que puede también observarse en las Res. DGRN. de 30 de junio de 1913, cuando establece que tales pactos han de entenderse en su sentido literal y no pueden ampliarse, y en la de 21 de abril de 1949. (...) Las únicas prohibiciones de disponer o enajenar que tienen cabida en el Registro son las especificadas en el artículo 26 de la Ley Hipotecaria actual; las demás, concretamente las contractuales, no tienen acceso sino cuando se asegura el cumplimiento mediante hipotecas o cualquier forma de garantía real y, aun en este caso, conforme al artículo 157 del Reglamento, no sólo se inscribirá el derecho real con que se haya garantizado, debiendo hacer constar que se deniega la inscripción de la prohibición a disponer».