Читать книгу Tratado de las liberalidades - Mª Ángeles Egusquiza Balmaseda - Страница 70

Como recordaba el Prof. Rubio Torrano 6), el problema de la caracterización de la donación en nuestro Código civil es una cuestión de Derecho positivo en la que no parece que sean suficientes los puros datos textuales, haciendo sospechar que existe una posible falta de claridad de esta figura, arrastrada históricamente, como acredita la variedad de las interpretaciones doctrinales que se han ofrecido sobre ella tanto en el pasado como en el momento presente.

Dato insoslayable en la dilucidación sobre la cuestión es su régimen positivo, a veces olvidado o reinterpretando de manera forzada, en aras de brillantes explicaciones que miran más a un encaje preconcebido u otros sistemas normativos que a las claves que ofrece la regulación de los arts. 618 y ss. del CC.

Las tres grandes posturas entre las que se debate la calificación de la donación, sucintamente, cabe condensarlas en su consideración como acto jurídico lucrativo de atribución, negocio dispositivo gratuito, o contrato obligatorio y/o real.

En su calificación como acto, la donación se presenta como el resultado de la conducta atributiva del donante; acto que resulta en sí mismo perfecto y válido, con independencia de cualquier otra conducta, próximo conceptualmente al testamento y a los actos de última voluntad. El art. 618 del CC resalta significativamente que la donación «es acto de liberalidad», definición que también se asigna legalmente al testamento en el art. 670 del CC –«el testamento es un acto...»–.

Hasta el día de hoy, los defensores de la visión contractualista han minimizado la transcendencia de esa referencia legal. Esgrimen, entre otros argumentos, lo que ha venido en llamarse el tópico del Primer Cónsul, la posible intervención personal de Napoleón en la inclusión del término «acto» –en vez de contrato–, por desconocer la categoría de los contratos unilaterales y entender que el contrato únicamente podía ser generador de obligaciones para ambas partes, confundiendo el plano de la perfección (necesaria concurrencia de dos voluntades) con el de la eficacia (nacimiento de las obligaciones que pueden estar sólo a cargo de una de las partes).

Al margen de que la utilización del término «acto» pueda entenderse que no es determinante de su calificación, sí que el tiempo trascurrido refuta esa apreciación. Esa conceptuación como «acto» de la donación entre vivos que recoge el Code civil francés no puede ser considerada hoy por hoy un error, toda vez que los términos de su art. 8947) mantienen esa definición a pesar de las varias reformas legislativas operadas en él en materia de sucesiones y liberalidades o, más recientemente, sobre obligaciones8).

Esta consideración de la donación como «acto» pone de relieve que la donación depende de la exclusiva voluntad del donante. La conducta de éste constituye un acto donador que, como tal, resulta atributivo de cosas y derechos. Es un acto en sí mismo perfecto y válido con independencia de cualquier otro comportamiento; próximo a la figura del testamento. Este acto poseería, además, la nota de «lucrativo», lo que supone que no bastaría que con él se otorgara una mera ventaja a un sujeto a costa de otro –uso de precario, dar de comer gratis a una persona, etc.–, sino que debería producir un efectivo lucro. Se diferencia de esta forma los contratos típicamente gratuitos, como el comodato o el mutuo sin interés, en los que no se produce propiamente un empobrecimiento del beneficiante y correlativo incremento patrimonial del beneficiario, de la donación en la que el donante se empobrece y el donatario ve incrementado su patrimonio.

La gran cuestión a la que se enfrenta este planteamiento, al igual que el resto de las explicaciones que intentan calificar la naturaleza jurídica de la donación, es el papel que desempeña la aceptación del donatario. Esta aceptación se encuentra contemplada en el art. 623 del CC que dispone que «la donación se perfecciona desde que el donante conoce la aceptación del donatario», así como en el art. 629 del CC en el que se indica que «la donación no obliga al donante, ni produce efecto, sino desde la aceptación». Más allá de la posible coordinación e interpretación de estos preceptos, sobre los que posteriormente se volverá, el significado de la aceptación del donatario desde la perspectiva de la consideración de la donación como acto jurídico atributivo completo, según destaca Rubio Torrano 9), descansa en el principio de autonomía privada de la voluntad. Supone una manifestación de conformidad de la transmisión, pues no puede imponerse a nadie la entrada en su patrimonio de un bien o derecho. La aceptación por el donatario abriría las puertas para que pudiera entrar en su patrimonio la aportación de la cosa o derecho atribuido por el donante, no constituiría un acto de culminación de una oferta contractual que cierra la negociación propia de un contrato.

Una segunda calificación de la donación es la que pone el acento en su carácter de acto creador de relaciones jurídicas del que surge una reglamentación, que le ha llevado a su definición como negocio jurídico dispositivo. Esta categorización se liga al hecho de que la donación requiere que el donante se encuentre en disposición del bien, caracterizándose como negocio de carácter gratuito ( art. 618 del CC), esencialmente formal ( arts. 632 y 633 del CC), revocable ante determinadas causas (arts. 644 y ss. del CC)10) y sometido a las restricciones marcadas por el respeto a las legítimas en el ámbito sucesorio «mortis causa».

Se ha reconocido que la determinación de la donación como modo de adquisición de la propiedad ( art. 609 del CC) evidencia que aquí la causa donandi y datio constituyen una unidad mientras que, en el contrato traslativo del dominio por excelencia –como es la compraventa–, la propiedad no se transmite hasta que media tradición. La funcionalidad de la donación como transmisora de la propiedad, que no concurre en los demás negocios o contratos gratuitos, se entiende que condiciona su naturaleza jurídica.

Desde esta perspectiva se viene indicando que, en la donación, no resulta posible separar el momento obligacional y el momento real, por lo que han de intervenir todos los titulares de la cosa que se dona so pena de la nulidad radical del negocio, a diferencia de lo que acontece en la compraventa en la que siendo el bien ajeno se considera el contrato válido por la doctrina y la jurisprudencia con independencia de su eficacia traslativa. La forma, además, es elemento constitutivo de ella, y no cumple el papel de «traditio» que, conforme al art. 1462-2 del CC, desempeña en la compraventa. En la donación la fuerza traditoria del bien o derecho reside en sí misma, según dispone el art. 609 del CC.

Por otra parte, su consideración de negocio «gratuito» se fundamenta en el tenor del art. 618 del CC, si bien se reconoce su singularidad como tipo negocial pues existe un empobrecimiento del donante y correlativo enriquecimiento del donatario que identifica a la donación y la aleja de los contratos calificados propiamente como «gratuitos» –comodato o mutuo sin interés–, que no trasmiten la propiedad y se limitan a atribuir a los beneficiarios alguna ventaja o beneficio. En esa exigencia del empobrecimiento, que implica la titularidad del bien y el poder de disposición sobre el mismo, se fundamenta la no admisibilidad de donaciones sobre bienes futuros y las previsiones normativas fijadas en cuanto a la reversión convencional de las donaciones ( art. 641CC), la reserva de la disposición a favor del donante ( art. 639CC) o la división de la nuda propiedad y del usufructo ( art. 640CC).

Por último, la asimilación de la donación con la figura del contrato se ha venido proponiendo en atención a su consideración de negocio jurídico y el entendimiento de que aquella debe ser aceptada por el donatario para que produzca plenos efectos jurídicos. Ello se ha planteado a pesar de que la categoría del negocio jurídico no sólo se integra por el contrato, en él se incluyen también «las declaraciones como los acuerdos de voluntades con los que los particulares se proponen conseguir un resultado que el Derecho estima digno de su especial tutela, sea en base sólo a dicha declaración o acuerdo, sea completado con otros hechos o actos»11). En este sentido cabe destacar las consideraciones de De Castro que, en su clasificación general de los negocios jurídicos, incluía junto a la donación, como negocios jurídicos que atienden al poder de dispositivo del declarante, al testamento, la destinación de bienes a una fundación o la «pollicitatio»; y señalaba que «en ellos se exige o permite ampliamente la búsqueda o investigación de la probable voluntad del declarante, con la advertencia de que el interés del destinatario de la declaración en el caso de la donación o pollicitatio se tendrá en cuenta siempre subordinadamente»12). La crítica lanzada por Galgano 13) a la doctrina italiana sobre el reduccionismo de identificar el negocio jurídico con el contrato, suscitada por la negación de que el testamento fuera un negocio jurídico, resulta trasladable a este tema.

Como apoyo argumental en la adscripción de la donación entre vivos al ámbito de los contratos se alude a algunos aspectos normativos de la disciplina que acoge de ésta el Código civil, como la remisión que el art. 621 del CC efectúa a las reglas generales de los contratos y obligaciones en lo no previsto expresamente en la disciplina de esta figura, o el recurso a aquéllas como régimen subsidiario para la reglamentación de las declaraciones de voluntad con eficacia inter-vivos generadoras de relaciones jurídicas. También se liga a la existencia de las donaciones remuneratorias o con causa onerosa, cuya disciplina igualmente aparece remitida al Libro IV del Código civil y que, en realidad, no hace sino reconocer la realidad de los negocios mixtos, en parte gratuitos y en parte onerosos ( art. 622CC), sin aportarse nuevos datos para la calificación jurídica de las donaciones puras referidas en el art. 619 del CC. Igualmente, se alude al art. 624 del CC, que señala que las donaciones pueden efectuarlas los que pueden contratar, aunque los autores que sostienen esta postura omiten que la capacidad requerida para aceptarlas, siendo puras y simples, no es la contractual ( arts. 625 y 626 del CC). Por último, se invoca el art. 1274 del CC, aduciéndose que la referencia de la «causa» de los contratos de «pura beneficencia» a «la mera liberalidad del bienhechor» supone un reconocimiento de que la «donación pura o remuneratoria» tiene alma de contrato14).

Más allá de que en algún momento histórico la donatio haya tenido un carácter contractual, la gran cuestión que se esconde detrás de la categorización de la donación como contrato se centra en determinar si cabe dividir el negocio o acto donador de forma semejante a lo que acontece en la compraventa, haciendo que nazca un vínculo obligacional que sea exigible para las partes y se encuentre desconectado de la relación jurídico-real transmisiva que aquella comporta15); en suma, si resulta admisible la donación obligacional con los elementos normativos fijados en el Código civil.

Este planteamiento, aceptado por un sector de la doctrina sobre la base de la libertad de contratación reconocida en el art. 1255 del CC, interpretada a la luz de los arts. 1254, 1258, 1262 o 1274 del CC –que se refieren a la donación al hablar de los contratos de beneficencia–, ha tenido como gran valedor a Albaladejo 16). Este autor apunta la realidad de supuestos en los que se admite la asunción gratuita de la obligación actual de transmitir después, sin ver problema a que el donante se pueda obligar, por documento privado o escritura pública, a transmitir un bien futuro o ajeno que aún no se tenga. Afirma que la donación es un contrato, justificándolo en las referencias de los art. 621, 624 y 1274 del CC, la declaración explícita de contrato que se acoge de la donación en el BGB (§ 516 y § 518), Código italiano de 1942 (art. 769) o Código civil portugués (art. 940)17), la amplia aceptación doctrinal de esta tesis por parte de los autores18), y la referencia de la jurisprudencia al contrato de donación.

Como ha puesto de relieve Albiez Dohrmann, este planteamiento anuda respuestas importantes a diversas cuestiones. La calificación de la donación como contrato obligacional hace posible que aquella pueda tener por objeto bienes futuros o ajenos, a pesar de lo señalado en el art. 635 del CC, que tajantemente cierra esa posibilidad. Las partes, tanto donante como donatario, podrían exigir su cumplimiento; cuestión interesante tratándose de la donación modal. Considerada como contrato obligacional, la donación no tendría eficacia directa en el orden sucesorio (computación, colación, imputación o reducción), y cabría la subrogación en la donación de los herederos del donatario conforme al art. 1257-1 del CC.

La concepción de la donación como contrato obligacional no encaja, sin embargo, con la estructura dispositiva que ofrecen de esta figura los arts. 618 y ss. del CC. El legislador bien podía haber configurado la donación de esa forma en la regulación contenida en el libro IV, «De las obligaciones y contratos», del Código civil, pero no lo hizo. Por ello, hay que convenir que la actual regulación que acoge el Código civil de la donación, ya se califique de acto, negocio o contrato –por tributo histórico o reduccionismo del negocio jurídico a esta categoría–, tiene por sí un efecto traditorio que no se genera ni por la entrega ni por la forma, y es fruto de la disposición que el donante realiza al donatario19).

La conciencia de esta realidad está presente en las tesis postuladas por insignes autores, entre los que destaca Lalaguna, quien planteó que «la donación, es ciertamente, contrato y modo de adquirir, o más precisamente, contrato formal dispositivo por el que se opera sin necesidad de tradición la adquisición del derecho real». La afirmación de que el carácter dispositivo de la donación no está reñido con la noción de contrato, sino únicamente con la mecánica propia de los contratos obligacionales, en cuanto preparan sin consumar por sí mismos la adquisición de la propiedad o el derecho real, no deja de ser cuestionable. En el fondo de este tema, como bien reconoce, subyace la concepción del Código civil sobre la noción de contrato, que parece acoger el sentido más estricto de ésta y atribuye al acto contractual eficacia meramente obligacional – arts. 1254, 1261 y 1258CC–, y no piensa en el contrato de eficacia real. La idea de que la adquisición de la propiedad fundada en título contractual no requiere siempre la traditio, ejemplificando en la compraventa esta posibilidad por permitir la transmisión directa de la propiedad cuando interviene una cierta forma –escritura pública tratándose de bienes inmuebles en el art. 1462 del CC, o el acuerdo de voluntad respecto de los bienes muebles del art. 1463 del CC–, no se acomoda al régimen tipificado del Código civil. La afirmación de este autor de que el título y modo pueden fundirse «en el molde formal de un contrato de naturaleza obligatoria para realizar el fenómeno transmisivo sin necesidad de un proceder estrictamente traditorio», minimiza el hecho de que efectivamente existe traditio, en atención a la apariencia instrumental.

En suma, que la donación encierra un acto dispositivo o negocio dispositivo, entendido éste como expresión de la existencia de una declaración de voluntad generadora de relaciones jurídicas que son aceptadas para que operen en la esfera del destinatario20), resulta del propio régimen acuñado en el Código civil – arts. 609 y 618CC–. La transmisión de la propiedad y demás derecho reales por donación es un efecto natural y propio, respecto del cual nada añade la forma –escritura pública– que opera en otro ámbito, el de garantizar la efectiva voluntad dispositiva del donante. Como recuerda Albiez Dohrmann 21) la entrega del bien donado no cumple una función traditoria, la fuerza traditoria radica en la propia donación, según dispone el art. 609 del CC. De ahí que sea radicalmente nula la donación cuando la titularidad del bien donado se encuentra compartida o bien la cosa es ajena, a diferencia de lo que acontece en tales casos en la compraventa en la que cabe la subsanación22) y, en el orden obligacional, podría entenderse válida23).