Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo sancionador 2021 - Manuel Rebollo Puig - Страница 10

El gran problema técnico que siempre ha tenido el control de la discrecionalidad administrativa consiste en que partiendo del axioma de que la fiscalización judicial ha de referirse indefectiblemente a la legalidad de su objeto y, olvidando que el Derecho (lo jurídico) es más amplio que la Ley (la legalidad), se intenta reconducir la discrecionalidad dentro de la legalidad para poder someterla al control de los jueces. Tarea imposible por definición, una auténtica aporía rigurosamente insuperable que, sin embargo, no están dispuestos a reconocer los autores, sean teóricos o prácticos, y mucho menos la jurisprudencia, que nunca ha intentado explicar cómo se pueden controlar desde la legalidad fenómenos que nada tienen que ver con ella. Algo así como pretender controlar jurídicamente la ortografía de un escrito oficial.

Pues bien, para superar la denunciada aporía basta recuperar y vivificar una figura milenaria hoy prácticamente olvidada aunque esté expresamente reconocida en el Ordenamiento Jurídico vigente: la equidad, que desde siempre se ha aplicado de forma intuitiva a estos supuestos. Porque es el caso que la actividad judicial, salvo fugaces períodos históricos, nunca se ha limitado a ejercer una mera fiscalización de legalidad sino que siempre ha actuado en el doble nivel de la legalidad y de la equidad, que se ofrecían –y se ofrecen– como alternativas y complementarias: lo que no cubre la legalidad es recogido por la equidad y de esta manera se evita la formación de “vacíos de control”. Con los dos brazos de la tenaza legalidad/equidad nada se escapa al control jurídico. El limitado instrumento de la legalidad no es suficiente por sí sólo para alcanzar el deseo constitucional de que “todas” las decisiones administrativas puedan ser revisadas eficazmente por los tribunales.

En estas condiciones el ejercicio de la equidad (que es una actitud propia de un criterio subjetivo o intuitivo) es controlable también por una intuición y respecto a ella únicamente cabe invocar la prudencia y la autocontención. Hemos llegado aquí a los límites del Derecho, a una zona paradójica en la que el control de la arbitrariedad puede resultar arbitrario y desde luego siempre cuestionable. Con ello se cierra una aporía circular que recuerda la vieja proposición de summum ius, summa injuria: sin equidad no hay Derecho, pero la equidad puede disolver el Derecho.