Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo sancionador 2021 - Manuel Rebollo Puig - Страница 5

Hace no muchos años el Derecho Administrativo Sancionador era en España una terra incognita. Los grandes maestros del momento (García de Enterría, Parada) ponían en duda su existencia por considerar, anclados en la ideología liberal de la época, que toda sanción pública era atribución de una potestad que correspondía en exclusiva al Poder Judicial. En su consecuencia únicamente podían castigar los jueces y el estudio de la figura era propio del Derecho Penal como sucedía cabalmente en buena parte del Derecho comparado.

Las exigencias de la realidad y la evidencia de una práctica cotidiana terminaron rompiendo este dique dogmático y el Derecho Administrativo español tomó pie en el ámbito represivo público de tal manera que de la noche a la mañana apareció y arraigó entre nosotros el Derecho Administrativo Sancionador aunque fuese bajo la tutela del Derecho constitucional y del Penal. Al principio una aventura de exploradores solitarios forzados a crear una disciplina prácticamente de la nada, si bien ayudados eficazmente por una jurisprudencia imaginativa. Así fue como paso a paso se ha consolidado en España en un tiempo increíblemente breve un cuerpo teórico y una jurisprudencia casuística que asombra por su solidez y contundencia. De hecho –y tal como había sido pronosticado– la represión estatal está siendo absorbida a ojos vistas por esta rama jurídica y más desde que se ha liberado casi por completo de la sombra esterilizante de las rigurosas garantías constitucionales y penales, que va adaptando de forma prudente a las circunstancias de la realidad administrativa.

Sea como fuere, el caso es que esta joven disciplina ha ido superando brillantemente los obstáculos más espinosos que se oponían a su desarrollo: lo complicado del procedimiento, la depuración de la culpabilidad, la determinación de la responsabilidad, los escrúpulos de la tipicidad, las existencias de la legalidad, entre otros. Estudiosos ejemplares y jueces comprometidos han aclarado con paciencia los textos normativos, despejado sus abundantes dudas, abierto camino a soluciones inteligentes y justas, criticado las desviaciones inadmisibles, rectificado errores de bulto y de detalle.

Es explicable que los especialistas estén orgullosos de su obra porque ya no quedan dudas graves que despejar, salvo una que es capital –el control de la discrecionalidad– al que se dedican las siguientes páginas.

Sucede que la actividad sancionadora está sujeta más que ninguna otra al principio de legalidad y es el caso que precisamente aquí se opera habitualmente con técnicas discrecionales, bordeándose así peligrosamente –como tantas veces ha denunciado Tomás-Ramón Fernández– las fronteras de la arbitrariedad. El resultado es que un concepto confuso y sospechoso por sí mismo como es la discrecionalidad ha adquirido una importancia singular en el ámbito sancionador.

Una situación inquietante, en verdad, porque parece evidente que en esta materia no puede prescindirse de la discrecionalidad. Pues bien, si forzoso es convivir con ella ¿cómo manejarla y hacerla compatible con la legalidad? Esta pregunta ha preocupado y obsesionado a los autores hasta tal punto que han terminado elaborando una serie tan abrumadora de teorías explicativas y justificativas que en su desmesurada abundancia han desembocado en un auténtico caos que confunde y empavorece a los lectores más animosos.

Una administrativista chilena, Rosa Fernanda Gómez González, ha acometido recientemente (Discrecionalidad y potestad administrativa sancionadora, 2021) la hercúlea tarea de sistematizar racionalmente este montón de teorías colocando cada una de ellas en su lugar dogmático y cronológico, introduciendo con ello orden en la confusión y dando sentido a la evolución de los planteamientos. Pero aun así el problema sigue. El control de la discrecionalidad es la última cima que queda por superar en el áspero sendero del Derecho Administrativo Sancionador, es el último arcano que desafía con su cerrado secreto a los cultivadores y prácticos de esta disciplina. Porque en suma y por muchas vueltas que se dé al asunto no se ha logrado romper satisfactoriamente el siguiente círculo vicioso: 1) es inevitable que en algunos casos la Administración sancione haciendo uso de su discrecionalidad; 2) es irrenunciable que estas sanciones y esta discrecionalidad sean controlables judicialmente; y 3) a tal propósito se han enunciado docenas de teorías y técnicas de este control, pero a la postre todas terminan en una misma conclusión: la discrecionalidad administrativa acaba siendo controlada y sustituida por la discrecional del juez y ésta es ya incontrolable. Según el dicho popular es pasar de la sartén a las brasas. En el caso más sencillo, si el abanico legal va de diez a cien y la Administración ha señalado discrecionalmente cincuenta, es igualmente discrecional la decisión del juez de reducir a cuarenta. Unas proposiciones que exigen una argumentación laboriosa y sutil y para desarrollarlas me serviré generosamente de lo que ya expuse en el prólogo del citado libro de Gómez González.