Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo sancionador 2021 - Manuel Rebollo Puig - Страница 21

Todo castigo, sea administrativo o no, ha de suponer un perjuicio para su destinatario, esto es, ha causarle un mal, tener contenido aflictivo o incidencia negativa o como se quiera decir. Lo expresó bien la STS de 16 de julio de 2002 (Ar. 10196): “Conceptualmente, una sanción es una medida de contenido aflictivo que consiste en infligir un mal a su destinatario…”35. Un castigo sin contenido aflictivo es algo así como un imposible metafísico36.

Ese contenido aflictivo puede ser muy diverso: cualquier privación o restricción de derechos, bienes, valores o cualquier ventaja o beneficio (lo que a su vez puede presentarse como extinción del acto administrativo que lo otorgó) o el surgimiento de nuevos deberes que pueden consistir en un dar (dinero u otra cosa) o de hacer o no hacer o de soportar; incluso puede entrañar privación de libertad si no la impone la “Administración civil” (art. 25.3 CE). De la Constitución y de los tratados internacionales se deducen algunos límites. Pero, aun con ellos, las leyes tienen amplias opciones. Como en España ni siquiera existe una ley general que haya enumerado las sanciones administrativas posibles, son las leyes sectoriales las que las prevén y, cabe decir, las inventan para cada ámbito. No es sólo que les den mayor o menor extensión sino que cada una puede prever males diferentes o presentar o llamar al mismo de una u otra forma: lo que en un caso se presenta como prohibición de desarrollar una actividad en otra norma se describe como revocación del acto que la permitía; a lo que en una ley se llama amonestación en otra se denomina apercibimiento; etc. Y, por otro lado, los mismos nombres pueden aparecer para denominar a sanciones o a actos no sancionadores37.

Es obvio que el contenido aflictivo es también propio de otros muchos actos administrativos no sancionadores38. Más aún: idéntico mal puede ser contenido de una sanción y de un acto no sancionador. Así, por ejemplo, el deber de pagar una cantidad a la Administración puede ser multa sancionadora, multa coercitiva, tributo, indemnización, devolución de una subvención o de una prestación… Es más: cabe que sea una multa aunque su importe coincida con los daños causados, con la subvención o prestación recibida… Como dice la STC 185/2016, de 3 de noviembre (RTC 2016, 185), FJ 14, “parece evidente que, en principio, en modo alguno cabe descartar que una misma (…) medida pueda obedecer o atender a finalidades diferentes y pueda presentar, en consecuencia, una distinta naturaleza”, sancionadora o no39. Por tanto, las sanciones tienen necesariamente contenido aflictivo, pero ese contenido puede ser muy diverso y no diferenciarse en nada del de actos no sancionadores.

Algo se avanza al decir que la sanción crea ella misma ex novo el perjuicio que comporta, mientras que otros actos perjudiciales sólo imponen aquello a lo que ya se estaba obligado o niegan el derecho que de antemano no se tenía40; o que los actos sancionadores son constitutivos, no declarativos41. Y en esa dirección hay una serie de sentencias que niegan carácter sancionador a las decisiones que simplemente deniegan derechos por no reunir los requisitos exigidos por el ordenamiento42. Pero el avance es modesto por dos razones. Primero, porque, otros actos perjudiciales evidentemente no sancionadores son constitutivos (multas coercitivas, órdenes preventivas, expropiaciones…). Segundo, porque la denegación de un derecho sí que puede ser una sanción, aunque se base en que no se reúnen los requisitos legales: no será una sanción si esos requisitos nada tienen que ver con la realización de una conducta ilícita; pero si el requisito consiste precisamente en no haber cometido ciertas acciones ilícitas, esa denegación podría ser una sanción43. Se comprende entonces que el quid no está en que la denegación de un derecho no pueda ser el contenido propio de las sanciones (que puede serlo) sino en que el presupuesto de hecho sea o no una conducta ilícita o en que tenga o no carácter retributivo, lo que desplaza la cuestión al segundo o al tercer elemento, no al que ahora analizamos.

Unas veces el contenido aflictivo afecta a los derechos del responsable como ciudadano (a su patrimonio, a su libertad para realizar actividades empresariales, profesionales…) y otras a sus derechos en concretas relaciones con la Administración (como funcionario, usuario de un servicio público, colaborador la Administración, titular de una concesión…). Pero, aunque esa distinción pueda tener relevancia a otros efectos, de ningún modo permite excluir del concepto de sanción a estas últimas. Así que, en cuanto al contenido aflictivo, nada permite excluir de las sanciones a los actos restrictivos de derechos de una relación de sujeción especial o cualquier relación bilateral o a las rescisorias de actos favorables.

Tampoco es requisito que el mal en que la sanción consiste alcance una cierta intensidad, que el perjuicio que entrañe supere determinado umbral. Para el Derecho español tan sanción es la que impide a una persona dedicarse a la actividad con la que se gana la vida como una multa de 100 euros o, por citar la que en algunas leyes aparece como la inferior en su escala, la de amonestación que de ordinario sólo afecta suavemene a la reputación44. Todas son sanciones y quedan sometidas a las reglas del Derecho Administrativo sancionador45.

A este respecto el Derecho español se diferencia de la jurisprudencia del TEDH. Según éste, al menos en principio, para decidir si una medida es o no pena a los efectos del CEDH, es criterio relevante la “gravedad de la sanción”46. Así que, en teoría, una medida que cause un perjuicio liviano, incluso aunque se pudiera considerar pena desde otros puntos de vista, no se asimilaría a las penas y se liberaría de respetar los derechos que para ellas consagra el Convenio. Un análisis algo más detenido de esta jurisprudencia permite concluir que, en realidad, este criterio de la gravedad no es determinante sino alternativo o valorable conjuntamente con otros47; y sobre todo, como era imaginable, que su aplicación arroja resultados inseguros y confusos que a veces parecen mudables y rozan, incluso, lo arbitrario48.

Es claro, en cualquier caso, que España, como todos los Estados parte del CEDH, puede acoger un concepto más amplio de sanción puesto que con ello no restringe ninguno de los derechos conferidos por el Convenio; respeta y supera el estándar del CEDH y de la jurisprudenia del TEDH. Cuestión distinta es si España debería incorporar ese mismo criterio de la intensidad del mal infligido con la sanción para liberar de los arts. 24 y 25 CE y del resto de normas del Derecho Administrativo sancionador a las más leves. Se respondería así a las críticas que a veces se hacen por el hecho de que nuestro ordenamiento da más garantías a sanciones nimias que a actos administrativos no sancionadores infinitamente más perjudiciales49. Desde luego es cierto que hay sanciones menos gravosas que otros actos administrativos50. Pero no hay razón sólida para restringir las garantías del Derecho Administrativo sancionador a las sanciones que superen cierto listón de aflictividad. Por el contrario, hay motivos para repudiar esa restricción:

a) Lo que permite el CEDH con su genérica referencia a penas no lo consiente el art. 25 CE con su específica alusión a infracciones y sanciones administrativas. Así que si el TEDH puede moldear esa referencia a las penas e introducir por esa vía el criterio de la gravedad, tal criterio no puede jugar ningún papel conforme al art. 25 CE. Como máximo podría desempeñar alguna función en cuanto a la extensión de las garantías del art. 24 CE. Pero sería complicado que se manejara un concepto de sanción a los efectos materiales del art. 25 y otro más reducido a los efectos formales del art. 24 CE.

b) Está perfectamente justificado que las sanciones administrativas tengan un régimen y que los actos administrativos no sancionadores tengan otro con independencia de que estos perjudiquen más que aquéllas. Tan justificado como lo está que en nuestros ordenamientos las garantías del Derecho Penal y Procesal Penal se apliquen a todos los delitos, incluso los castigados con penas más leves, mientras que no son de aplicación, por ejemplo, a una indemnización multimillonaria51.

De otra parte, en esas críticas que ponen el énfasis en las garantías de las sanciones mínimas que se esfuman ante actos no sancionadores más gravosos hay un planteamiento desenfocado, como si tras los confines del Derecho Administrativo sancionador no hubiera garantías. Las hay y muchas. Ni siquiera es exacto decir que son siempre menores que las de las sanciones; son distintas y con otros fundamentos. A veces, fundamento constitucional: por ejemplo, rige para muchas la reserva de ley, aunque no sea la del art. 25 CE; se exige un procedimiento con posibilidades de defensa, aunque no encuentre cobijo en el art. 24 CE; etc. Y, si se estima conveniente, el legislador puede conferir otras, incluso, por ejemplo, proclamar para algunas los principios de tipicidad o de culpabilidad. Así que, si se cree que ciertas medidas administrativas muy perjudiciales deben rodearse de más garantías, lo que habrá que pedir son reformas que las intrododuzcan, no hacer comparaciones irracionales con las sanciones.

Pese a todo, no debe ser por completo indiferente la gravedad del mal impuesto. Ni en las sanciones ni en los actos no sancionadores. En lo atinente a las sanciones, se pueden hacer plasmaciones de los arts. 24 y 25 CE más o menos rigurosas o flexibles en función de intensidad de su contenido aflictivo (como existen también en Derecho Penal y Procesal Penal). De hecho, eso ya ocurre. Y en cuanto a los actos no sancionadores ya el TC ha extendido algunas garantías del art. 24.2 CE a medidas no punitivas y, en concreto, a ciertos actos administrativos no sancionadores muy aflictivos52. O sea, no ha igualado a la baja sino al alza53; y no porque haya ampliado el concepto de sanción sino porque ha extendido algún derecho del art. 24 CE más allá de los castigos. Pero dejando al margen estas últimas consideraciones –que más que conceptuales son de régimen jurídico–, en síntesis, es requisito de las sanciones su contenido aflictivo, no que éste sea muy lesivo y supere un cierto nivel.

Lo más significativo del contenido de las sanciones es que es un mal que se impone justamente con el propósito de causar un daño al sujeto que la sufre. Pero para explicar esta característica capital hay analizar el tercer elemento, el de la función retributiva, que es el que le da fundamento. Por ahora, pues, dejémoslo sólo apuntado.