Читать книгу Contra la política criminal de tolerancia cero - María Isabel Pérez Machío - Страница 105

La continuidad del Estado y de la legalidad desde el punto de vista axiológico, al margen del orden jurídico político, es imagen común asumida por la cultura de los juristas y se puede achacar a la ideología del apoliticismo que vertebra este campo profesional y lo predispone a colaborar con el poder instituido al margen de su forma de gobierno. En concreto, el habitus del aparato judicial se desenvuelve alrededor de valores y prácticas que se reproducen: la independencia (burocrática) entendida como mecanismo de protección de intereses de casta, la separación de la sociedad, la apoliticidad y la neutralidad como elementos de tal separación, la sumisión (aparente) a la ley construida en clave formal –desustanciada de los derechos–, la inconveniencia de juzgar o cuestionar la ley y la dependencia interna a la jerarquía8. También se debe traer aquí el triunfo en la transición del relato oficial que invisibilizaba la rebelión militar, las prácticas genocidas que se emplearon para reorganizar la nación y la violencia sistemática durante la dictadura, una síntesis perfecta de equidistancia política entre fascismo y democracia que se consolidó en el periodo de suspensión de la memoria que caracterizó nuestra historia reciente en las dos últimas décadas del siglo pasado. Sobre la equidistancia y la confusión entre fascismo y antifascismo, Norberto Bobbio consideró que era la causa por la que los jóvenes no tomaban conciencia de la diferencia entre un Estado policía y un Estado de derecho9. Por lo tanto, hay razones internas a la propia cultura jurídica para explicar aquella manera de pensar como si la transición hubiera significado solo un cambio, aunque importante, de los materiales que ocupaban la mesa de trabajo del jurista, sin rupturas que obligaran a no convalidar lo dado.

La transición se hizo “de la ley a la ley, pasando por la ley” operando sobre un artefacto técnico de sucesión de normas por medio de la derogación que contemplaba la cláusula de reforma de la Ley de Sucesión en la Jefatura del Estado de 1947, la quinta Ley Fundamental del franquismo, que exigía “además del acuerdo de las Cortes, el referéndum de la nación”, cláusula que reproducía el artículo 3 de la Ley de Reforma Política de 1977. Esta continuidad procedimental produjo una confusión al eludir la ruptura que de modo necesario implica la proclamación de una Constitución, más cuando detrás dejaba todo el entramado de excepción permanente que representaba el ordenamiento franquista, un Estado con su legalidad y sus instituciones, pero un ordenamiento sin constitución formal y una cultura jurídica sin constitucionalismo. En la dictadura no había garantía de los derechos fundamentales sino violación sistemática, por lo que la capacidad normativa de la Constitución –que los jueces negaron hasta que el Tribunal Constitucional logró imponerla– debió provocar la anulación del ordenamiento anterior. Sin embargo, la ruptura con el ordenamiento precedente habría significado algo inaceptable: la ilegitimidad de la dictadura y la restauración de una democracia vinculada al ordenamiento republicano de la Constitución de 1932. Por ello, la transición pudo construirse, desde el punto de vista jurídico formal, como una sucesión de leyes dentro del ordenamiento jurídico con modificaciones en la estructura política del Estado. A esta técnica de sucesión de normas obedeció la Disposición Derogatoria de la Constitución, que afectó expresamente a la Ley de Reforma Política –que no contenía disposición derogatoria, aunque sus afirmaciones políticas nada tenían que ver con los postulados de la Ley de Principios del Movimiento Nacional– y, en cuanto no estuvieren ya derogadas por esta, las siete Leyes Fundamentales de la dictadura que expresamente citaba. Precisamente las normas, con rango de leyes fundamentales, que fungían como un “orden constitucional abierto”.

Los juristas razonaban en la época del tardofranquismo y la transición como si vivieran un auténtico Estado de derecho. Un buen ejemplo lo encontramos en un manual de derecho público suscrito por dos prestigiosos juristas, en su edición de 1975, que elaboraba y divulgaba la mejor técnica del momento. Las leyes fundamentales, se afirma, configuran el orden constitucional, ley fundamental “equivale pura y simplemente a Ley constitucional (…) ¿Cuál es el valor jurídico de las Leyes Fundamentales? Cuando se analiza el valor de la Constitución o de las Leyes constitucionales (…) se dice, en efecto, que a tales normas corresponde una superlegalidad formal y una superlegalidad material”. En esa línea los autores encontraban “dos aproximaciones” a la idea de control constitucional de la ley. Uno, la Ley de Principios Fundamentales del Movimiento de 1958 –sí, la sexta de las leyes franquistas–, sobre la que el profesor Castán Tobeñas, presidente del Tribunal Supremo durante buena parte de la dictadura, había sostenido que era posible que el Tribunal declarara –eso sí, por vía de excepción– la inconstitucionalidad de las leyes, teniendo como parámetro revisor los Principios del Movimiento Nacional. Hasta dónde puede llegar la imaginación jurídica. Los autores encontraban la segunda “aproximación” en el “recurso de contrafuero” previsto en la Ley Orgánica del Estado, que resolvía el propio jefe del Estado, el legislador omnímodo, que venían a equiparar a un órgano de defensa de la Constitución, para cuya formalización solo estaba legitimado el Consejo Nacional del Movimiento10. El problema de la ausencia de separación de poderes –el sistema respondía a los principios de “unidad de poder y coordinación de funciones”– era una “aparente paradoja”. Pues “el repudio constitucional del principio de separación de los poderes es una afirmación de estricto alcance político, ya que no afecta en absoluto al entramado técnico-jurídico, incorporado ya como una constante al acervo dogmático de la disciplina”. Lo dicho, un Estado de derecho administrativo y sin derechos. La política iba por un lado, los autores y su disciplina caminaban por la senda del derecho.

Los juristas de Franco asumían las mismas ficciones, pero sin ocultar el origen legitimador del sistema, el “alzamiento nacional” o simplemente el “18 de julio”. España, Estado de derecho se titulaba el informe del Instituto de Estudios Políticos que contestaba a la denuncia que había hecho la Comisión Internacional de Juristas en diciembre de 1962 sobre el abuso que representaba para la conciencia democrática el papel de una jurisdicción militar persiguiendo ciudadanos por delitos políticos. “Todo Estado que posea un sistema de leyes se podía considerar un Estado de derecho (…) el ordenamiento jurídico español es producto de una constitución abierta al tiempo, tras la guerra civil”, afirmaba el dictamen elaborado bajo la dirección de Fraga11. El ministro de Justicia Ruiz-Jarabo, que había sido presidente del Tribunal Supremo, en noviembre de 1974, declaraba al presentar la Ley de Bases de la Justicia que “Vivimos, sin duda, en un Estado de derecho que tiene un origen muy concreto, el acto histórico fundacional del 18 de julio de 1936. Esta fecha, tan decisiva en la historia de España, que inaugura el tiempo de la Paz de Franco, es también fuente de derecho”12. Y, después de promulgada la Constitución, esta era la opinión del que fuera presidente durante más de una década, hasta el año 1979, de la Sala Penal del Tribunal Supremo, Adolfo de Miguel: “Por lo que a Justicia concierne, mostraba el fenecido Régimen los requisitos típicos esenciales del Estado de Derecho (…) bajo la salvaguardia de una Magistratura independiente, no atenida sino a la ley y a su conciencia (…). La Magistratura española vivió momentos estelares de su historia en cuanto al sentimiento de su plena libertad (…). Lejos de llevar políticos a la Justicia, el Régimen del 18 de Julio llevaba destacados representantes de la Justicia a los principales órganos rectores de la vida política, por entonces poco profesionalizada (…). La justicia mal podría abrigar resentimiento alguno hacia Francisco Franco, que tanto la estimó y que tanto respetó la independencia judicial”13.