Читать книгу Contra la política criminal de tolerancia cero - María Isabel Pérez Machío - Страница 95

Mediante la aprobación del Decreto 107/2012, de 12 de junio, el Gobierno Vasco procedía al reconocimiento de la injusticia del sufrimiento de víctimas surgidas por la vulneración de los derechos humanos derivadas de la violencia de motivación política acaecida en la Comunidad Autónoma del País Vasco, entre los años 1960 y 1978, así como a la exigencia de acabar con el olvido institucional en que éstas habían permanecido16. Con este Decreto, también, el Gobierno Vasco declaraba su firme voluntad de contribuir a paliar este sufrimiento, a través de las medidas de reparación que contemplaba, fijándose como límite la no inclusión de supuestos en que la persona afectada se encontrara desarrollando actividades violentas e incluso los casos en que el fallecimiento o las lesiones se produjeran por actos dirigidos a evitar o repeler dicha acción violenta.

Sin embargo, el Decreto presentaba algunas características que limitaban, en exceso, su aplicación y que lo alejaban de lo que puede identificarse como una normativa de reparación integral. En efecto, por un lado, se trataba de un Decreto puramente indemnizatorio, muy alejado de los estándares internacionales de Verdad, Justicia y Reparación, en sentido integral17; por otro, limitaba temporalmente al período comprendido entre 1960 y 1978 las vulneraciones que podían acogerse al mismo; y, en última instancia, acogía exclusivamente las vulneraciones que hubiesen producido resultado de muerte o lesiones permanentes, dejando fuera del mismo otra serie de vulneraciones de derechos humanos igualmente graves, pero temporales18.

Tras la Sentencia 167/2015, de 24 de abril del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, por la que se declaran nulos de pleno derecho algunos de los artículos del Decreto de 2012, el Pleno del Parlamento Vasco, en sesión celebrada el 11 de junio de 2015, aprueba la propuesta no de ley 70/2015, relativa al reconocimiento y reparación integral de las víctimas de vulneraciones de Derechos Humanos producidos por vía policial, con motivo de la cual el Parlamento, en el ámbito del contexto de reconocimiento de los derechos humanos, las libertades fundamentales y la dignidad de todas las víctimas no sólo insiste en el hecho de que la convivencia futura requiere el reconocimiento de la injusticia de la violencia y del daño causado, así como el merecimiento del derecho a la verdad, la justicia y la reparación, sino que invita al Gobierno español a sumarse a las políticas de reparación a las víctimas no reconocidas como tales por abusos policiales del período 1960-1978 e insta al Gobierno Vasco a continuar desarrollando las políticas de reconocimiento y reparación a las víctimas de violaciones de derechos humanos provocadas por abuso de poder o uso ilegítimo de la violencia policial, a través de la aprobación de una ley de reconocimiento y reparación a estas víctimas, orientada a conseguir el mayor consenso social, político e institucional19.

Así, teniendo en cuenta que rasgo esencial y propio de las violaciones de derechos humanos, a las que ahora nos referimos, es la involucración de lo público y, consiguientemente, el altísimo riesgo de ocultación de los hechos por las mismas instancias que deberían proceder a su esclarecimiento y persecución, y a la vista del devenir del Decreto 107/2012, parecía necesaria la adopción de un tratamiento autónomo, independiente y diferente en la protección del colectivo de víctimas afectado por ellas que incidiera no sólo en el paradigma de la “reparación integral”, sino que igualmente fuera acompañado de la implantación de mecanismos apropiados de no repetición a futuro, puesto que, confiar simplemente, como se ha venido haciendo prácticamente de forma tradicional en el ámbito interno de nuestro ordenamiento jurídico previsto para la lucha contra estas prácticas, en la amenaza penal como privilegiado instrumento preventivo, no es una alternativa victimológica razonable20.

Si bien 1978 marca el inicio del Estado Democrático y con él la posibilidad de que este tipo de vulneración de derechos, cometida en su mayoría por máximos representantes del Estado, sea sancionado por las vías democráticas articuladas al respecto, pudiendo las víctimas, al menos en teoría, acogerse, igualmente, a la presunta normativa existente de tutela y protección, lo cierto es que la experiencia demuestra que las lesiones graves a la vida, la integridad física y psíquica y la integridad moral, en el contexto de la violencia de motivación política surgida a partir de 1978, carecen no sólo de una respuesta efectiva, sino incluso de la posibilidad de que las víctimas se puedan acoger a ninguna normativa de tutela, protección o asistencia.

En efecto, en este sentido, para la protección, asistencia y reparación de estos colectivos de víctimas, en caso de vulneraciones producidas a partir de 1978, es la Ley 35/95, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, la que puede entenderse objeto de aplicación, pero su principal obstáculo reside en la exigencia de sentencia condenatoria firme, puesto que las dificultades para el logro de la satisfacción que la misma permite derivan, en lo que atañe a las víctimas de violencia de motivación política, del contexto de impunidad en el que se ha producido ésta, debiendo destacarse, entre otras, las siguientes consideraciones: la falta de conciencia social en relación a la consideración de estas violencias como un fenómeno delictivo; la ausencia de investigaciones efectivas y eficaces que faciliten la obtención de pruebas fehacientes y necesarias para la condena judicial y, en última instancia, las propias dificultades para la obtención de pruebas fehacientes que permitan la comprobación y, en su caso, imputación de los hechos de que se trate21.

Por otra parte, y al margen de las dificultades de aplicación de la ley 35/95, el ordenamiento jurídico carece de cuerpo normativo alguno que abarque directamente a las víctimas de violencia de motivación política, vinculadas a conductas asociadas, o bien al abuso de funciones por parte de aquellos sujetos que, precisamente, deben velar por el respeto de los derechos y libertades fundamentales, o bien a comportamientos que proceden de sujetos que cometen idénticas vulneraciones con aquiescencia o conocimiento de los anteriores, o bien a prácticas ejecutadas individualmente por particulares que se producen como consecuencia del contexto de impunidad vivido durante diversas etapas de la historia.

Por todo ello, habiendo constatado la insuficiencia de la normativa vigente en materia de protección de víctimas, derivada no sólo de las dificultades de encajar estos supuestos de victimización en una normativa que condiciona dicho reconocimiento a la existencia de una sentencia condenatoria firme, sino también de las limitaciones temporales y formales ya mencionadas, era necesaria la aprobación de una ley que, como la Ley 5/2019, de 4 de abril, supusiera el reconocimiento y reparación integral de las situaciones de victimización surgidas como consecuencia de la violencia de motivación política a partir de 1960.

El cuerpo normativo que originariamente entró en vigor mediante Ley 12/2016, de 28 de julio, de reconocimiento y reparación de víctimas de vulneraciones de Derechos Humanos en el contexto de violencia de motivación política en la Comunidad Autónoma del País Vasco entre 1978 y 1999, tras el recurso de inconstitucionalidad al que fue sometida22, fue el que se tradujo en dicha Ley 5/2019, de 4 de abril de modificación de la de 2016.

Las diferencias con el Decreto de 2012 son evidentes. Se trata de una norma que acoge el reconocimiento y reparación de las víctimas de violencia de motivación política desde una perspectiva asistencial, no tanto indemnizatoria, tratando de dar respuesta a las exigencias internacionales de Derecho a la Verdad, a la Justicia y a la Reparación23; abarca las vulneraciones de Derechos humanos sufridas entre 1978 y 1999, aunque permitiendo ampliar su ámbito de aplicación a aquéllas que tuvieron lugar a partir de 196024; acoge las vulneraciones cometidas no sólo por las Autoridades y Funcionarios Públicos, sino también por particulares que, o bien actúan con conocimiento o aquiescencia de la Autoridad competente, o bien actúan de forma aislada, incontrolada e individual; y, en última instancia, se refiere a vulneraciones de Derechos humanos con resultado de muerte, así como a lesiones permanentes y temporales de la integridad física, psicológica, moral y sexual (artículo 2.2 c).

En última instancia, la Ley pretende, por lo tanto, dar cabida a las víctimas de vulneraciones de derechos humanos en el discurso público de reconocimiento y reparación. El silencio de tantos años ha supuesto, además de agraviar el sufrimiento generado, una notable pérdida de confianza en las instituciones públicas por parte de las propias víctimas, de sus familiares y demás afectados que pretende ser restituida. Implica la Ley, por ello, el reconocimiento oficial de la existencia de las víctimas.

Y persigue, en definitiva, tanto el reconocimiento como la reparación de un importante colectivo de víctimas, reparación que, entendida desde una perspectiva amplia, posibilite la filosofía del Derecho a la Verdad, del Derecho a la Justicia y del Derecho a la Reparación, no limitada a la mera restitución indemnizatoria.

1. La presente contribución se ubica en el marco de trabajo del Grupo Consolidados GICCAS/Grupo de Investigación en Ciencias Criminológicas. Gobierno Vasco (Grupo Consolidados IT 1372-19) y en el Proyecto específico “Actualización de la base de datos en materia de alegaciones de malos tratos y tortura”. Proyecto Ref: PID2020-116407RB-I00. La tutela penal de las personas vulnerables: análisis de realidades criminológicas y propuestas sustantivas de “lege data” y de “lege ferenda”.

2. AMNISTÍA INTERNACIONAL, España: poner fin al silencio y a la injusticia. Deuda pendiente con las víctimas de la guerra civil y del régimen franquista, 2005, p. 10.

3. Véase a este respecto el informe de AMNISTÍA INTERNACIONAL, Víctimas de la Guerra Civil y el franquismo: no hay derecho, 2006, p. 5.

4. En este sentido, PORTILLA CONTRERAS, La consagración del Derecho penal de autor durante el franquismo. El Tribunal especial para la represión de la Masonería y el Comunismo, Granada: Comares, 2009, pp. 34 y ss.

5. Fundamento Jurídico 1 del mencionado Auto.

6. Fundamento Jurídico 3 del Auto.

7. En adelante AN.

8. Fundamento Jurídico 1.

9. En adelante CE.

10. Téngase en cuenta en Fundamento Jurídico 3 de la Sentencia 101/2012 del Tribunal Supremo, de 27 de febrero, Sala Segunda, en el denominado “Caso Manos Limpias”.

11. En este sentido, LANDA GOROSTIZA, “Políticas de víctimas de la violencia política en España y el País Vasco. Una reflexión a la luz del holocausto y a propósito del estado de excepción (1968)”, en Gipuzkoa en Estado de excepción. 1968, Donostia-San Sebastián: Aranzadi-UPV/EHU, 2018, p. 265, indica que establece un punto de no retorno respecto de responsabilidades penales y del borrado del pasado.

12. ZAPICO BARBEITO, “La investigación penal de los crímenes del franquismo: ¿posible y/o deseable”, en Derecho Penal Internacional y Memoria histórica. Desafíos del pasado retos del futuro, Buenos Aires: FJD, 2012, p. 455.

13. Ibidem, p. 456.

14. Téngase en cuenta el reconocimiento de derechos de las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual de la Ley 35/95, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, de violencia de género mediante Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de protección integral contra la violencia de género y de terrorismo, mediante Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y protección integral de las víctimas de terrorismo.

15. A nivel internacional, tanto en la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder (1985), como en los Principios y Directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones 60/147 (Resolución aprobada por la Asamblea General el 16 de diciembre de 2005), se insiste en que los Estados consideren la posibilidad de incluir en la normativa interna el resarcimiento y la indemnización de las víctimas de delitos y de abuso de poder, así como la asistencia y el apoyo materiales, médicos, psicológicos y sociales necesarios (art. 19 Declaración 1985), debiendo procederse al reconocimiento de derechos y de recursos adecuados para las víctimas de tales actos, facilitándoles su ejercicio (art. 20 Declaración 1985).

16. Ante situaciones que CARMENA, “Decretos de víctimas de violaciones de Derechos Humanos: el decreto 107/2012. Balance y futuro”, en Justicia Transicional. Propuestas para el caso vasco, Baiona: Institut Universitaire Varenne, 2014, p. 315, muy acertadamente conviene en denominar “agujeros negros de impunidad”.

17. En relación a las limitaciones vinculadas al Derecho a la Verdad, la propia CARMENA, ibidem, p. 321, señala que el Derecho a la Verdad en el Decreto de 2012 era limitado, ya que limitado será siempre cualquier procedimiento de reparación que no base la declaración de verdad en que se escuche también al victimario. Y es claro, continúa la autora, que esto sólo es posible en auténticos procesos de transición, en los que los victimarios aceptan la participación en el procedimiento de una “Comisión de la Verdad”. En idéntico sentido, ITURBE, “El Decreto 107/2012, de 12 de junio, del Gobierno Vasco, en el contexto de la Justicia transicional”, en Justicia Transicional. Propuestas para el caso vasco, Baiona: Institut Universitaire Varenne, 2014, p. 331.

18. Al hilo de la crítica sobre el objeto de aplicación objetivo del Decreto 2012, téngase en cuenta los datos que se recogen en por ETXEBERRIA GABILONDO/MARTÍN BERISTAIN/PEGO OTERO, Proyecto de investigación de la tortura y malos tratos en el País Vasco 1960-2014, en el que se habla de más de 4.000 testimonios y casos de denuncias de torturas y/o malos tratos en la Comunidad Autónoma Vasca entre 1960 y 2014.

19. Véase, la Exposición de motivos de la Ley 12/2016, apartado I.

20. Así, DE LA CUESTA ARZAMENDI, “¿Una ley vasca de prevención de la tortura?”, en Justicia Transicional. Propuestas para el caso vasco, Baiona: Institut Universitaire Varenne, 2014, p. 374.

21. No debe olvidarse que el Estado Español ha sido condenado por el TEDH en varias ocasiones por no proceder a investigar denuncias de tortura. Véanse, en este sentido, las siguientes sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Affaire Martínez Sala et autres c. Espagne, de 2 de febrero de 2005, Affaire San Argimino Isasa c. Espagne, de 28 de septiembre de 2010, Affaire Otamendi Egiguren c. Espagne, de 16 de octubre de 2012, Affaire Etxebarria Caballero c. Espagne, de 7 de octubre de 2014, Affaire Ataun Rojo c. Espagne, de 7 de octubre de 2014, Affaire González Etayo c. Espagne, de 19 de enero de 2021, entre otras.

22. Téngase en cuenta que la Ley 12/2016 fue objeto de recurso de inconstitucionalidad 2336/2017, promovido por el presidente del Gobierno español, así como de suspensión parcial por el Tribunal Constitucional, mediante Auto de 3 de octubre de 2017. Dicho recurso de inconstitucionalidad fue objeto de desistimiento tras el acuerdo alcanzado en la Comisión Bilateral de Cooperación Administración del Estado-Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco, que dio lugar como resultado la aprobación de la Ley 5/2019, de 4 de abril, cuya constitucionalidad ha sido refrendada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 83/2020, de 15 de julio.

23. Así se deduce, por un lado, del contenido del artículo 4, donde se asientan los principios programáticos de solidaridad con las víctimas en aras a su reconocimiento y reparación, según máximas de celeridad, evitación de re-victimizaciones, colaboración institucional y garantía de derechos y, por otro, del tenor literal del artículo 5, en el que se alude al derecho a la Justicia y a la Verdad.

24. Según el tenor literal de la Disposición Adicional de la Ley 5/2019, de 4 de abril: “Se abre un nuevo plazo extraordinario de doce meses a partir de la entrada en vigor de la presente Ley para que se acojan a ella todas aquellas personas que, aun cumpliendo todos los requisitos establecidos en el Decreto 107/2012, de 12 de junio, no hubieran solicitado su reconocimiento y reparación o lo hubieran hecho fuera de plazo”.