Читать книгу Contra la política criminal de tolerancia cero - María Isabel Pérez Machío - Страница 91

Amnistía Internacional ha venido catalogando los actos cometidos durante la Guerra Civil y el Franquismo como crímenes contra el derecho Internacional, siguiendo, en este sentido, las disposiciones internacionales reguladoras de la presente materia3.

Distintos instrumentos internacionales (Convención de Ginebra de 1864 y Disposiciones Internacionales de la guerra con las 13 Convenciones de La Haya 1899-1907) contemplaban con anterioridad a 1936 una definición muy concreta de lo que se concebía como “crímenes contra el derecho Internacional”: “serios actos de violencia que dañan a los seres humanos al golpear lo más esencial para ellos: su vida, su libertad, su bienestar físico, su salud y/o su dignidad. Son actos inhumanos que por su extensión y gravedad van más allá de los límites de lo tolerable para la comunidad internacional, que debe necesariamente exigir su castigo. Pero los crímenes de lesa humanidad también trascienden al individuo, porque cuando el individuo es agredido, se ataca y se niega a toda la humanidad. Por eso lo que caracteriza esencialmente al crimen de lesa humanidad es el concepto de humanidad como víctima”.

Esta definición se complementa con el contenido de la Prescripción IV de la Resolución 2005/35 de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en la que se indica que para que un acto adquiera la condición de tal son precisos los siguientes requisitos: en primer lugar, que su comisión sea sistemática y a gran escala; en segundo lugar, que estén instigados por un gobierno o por una organización política o grupo, quedando excluidos los actos cometidos al azar o por iniciativa individual; en tercer lugar, que no se trate de delitos políticos cometidos por motivaciones ideológicas o políticas; añadiéndose, en cuarto lugar, que los crímenes contra la humanidad son imprescriptibles.

Las detenciones de comunistas, masones y, en general, de simpatizantes del “Frente Popular” se produjo de forma sistemática, tanto durante la Guerra Civil, como a lo largo de la Postguerra. Dichas prácticas se propiciaban por el Gobierno del Movimiento Nacional, con la finalidad de aniquilar al enemigo y, en el mejor de los casos, de adoctrinarlo4. Lejos de concebirse como actos de iniciativa individual, el Gobierno del Movimiento Nacional promulgó un conjunto de leyes que, en ocasiones, llegaron a convertirse en Derecho Penal de autor e implicaban la condena de todas aquellas personas contrarias a la ideología del régimen, a través de la aplicación de procedimientos rápidos y carentes de garantías con los que se conseguía doblegar, de forma sistemática, a la mayoría de la población. Ello obliga a concluir que las lesiones de derechos producidas, fundamentalmente, a partir de la postguerra, atendido su concreto pilar jurídico, de todas ellas, sólo pueden ser consideradas, formalmente, como crímenes de lesa humanidad.

Esta fue la línea seguida por la Audiencia Nacional en el Auto 53/2008, de 16 de octubre, de su Juzgado de Instrucción núm. 5 cuando se admite la calificación jurídica de “detención ilegal sin dar razón del paradero de la víctima cometida en el contexto de crímenes contra la humanidad”5. El magistrado instructor destacaba lo siguiente: “La categoría de los crímenes contra la humanidad es una categoría preexistente en el Derecho Internacional, de origen consuetudinario, que establece la prohibición de actos inhumanos contra la población civil y persecuciones políticas, raciales, religiosas, de carácter imperativo de ‘ius cogens’, que impone a los Estados una obligación de perseguir y castigar. El desvalor de la conducta de los crímenes contra la humanidad pertenece al Derecho internacional consuetudinario en vigor desde hace muchas décadas, con eficacia erga omnes aplicable también a España, aunque el legislador no hubiese desarrollado hasta 2004 la específica tipicidad y penalidad en el Código Penal español […]. El Código Penal vigente puede aplicarse retrospectivamente a conductas anteriores que ya eran criminales en el momento de cometerse con arreglo a legalidad penal internacional; es decir, eran criminales porque estaban prohibidas en el derecho consuetudinario internacional de esa época, aunque no hubieran sido tipificadas en el Código Penal español”6.

Esta construcción jurídica, lejos de tratarse de una ficción atribuible al Instructor, no es más que la prolongación de la interpretación que de los crímenes de lesa humanidad fue aplicada, primero por la propia Audiencia Nacional7 y posteriormente por el Tribunal Supremo en el caso Scilingo. La Audiencia en su sentencia 16/2005, de 19 de abril, Sala de lo Penal (Sección Tercera) ya se refería de forma expresa, a los crímenes cometidos durante la Dictadura Argentina por el militar Adolfo Scilingo como “delito de lesa humanidad, establecido sobre la base de la comisión de un hecho concreto, esto es, homicidio, lesiones, detenciones ilegales dentro del contexto de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil o contra una parte de ella, considerando que, en todo caso, se considerará delito de lesa humanidad la comisión de tales hechos”.

Desde esta perspectiva, aun refiriéndose a un caso relativo a unos hechos transcurridos entre 1976 y 1983, la Audiencia Nacional condena a Adolfo Scilingo por los homicidios, las lesiones y las detenciones ilegales cometidas en el contexto de delitos de lesa humanidad, frente a los que no se impone ni la Ley de punto y final argentina, ni plazo de prescripción alguno. Para salvar el obstáculo del principio de legalidad, la Audiencia Nacional en la sentencia 16/2005 utiliza los siguientes argumentos: “En primer lugar, en aplicación del derecho queda vinculado tanto por la norma interna, como por la internacional. Que dentro de las normas internacionales existen diferentes clases y que en el caso de las normas internacionales convencionales éstas se incorporan a nuestro Derecho interno y forman parte del ordenamiento jurídico en la forma prevista en la Constitución. Dentro de estas normas las hay que requieren a su vez de específicas normas de carácter interno de adaptación y otras que por el contrario son ‘self-executing’ y permiten su directa aplicación sin necesidad de otras ulteriores. […] En el caso de las normas penales integradas en el ‘ius cogens’ internacional, el problema es cómo se aplican éstas por el Juez en el caso de que no vengan expresamente recogidas en el Ordenamiento interno y, sobre todo en este caso, y partiendo de la obligatoriedad de la aplicación de estas normas, cuál es su contenido tanto en la fijación de las conductas, como en el de la pena a imponer. La respuesta es que por mucho que se reconozca la validez universal o erga omnes de dichas normas, si no están expresamente recogidas en el derecho interno resultan de facto inaplicables. Ahora bien, a juicio de la AN estas normas ostentan características propias que las diferencian de otras, en cuanto que representan o incorporan a otras normas de derecho internacional preexistentes. Es más, cabría asimilarlas en algún extremo a las normas (secundarias) de adaptación de la norma de derecho internacional, dotándoles en algún caso de naturaleza semejante a las de las normas de adaptación de los tratados internacionales non ‘self-executing’. Estimamos que el carácter de ‘ius cogens’ de la norma internacional a la que representa o recoge la interna, y cuya obligatoriedad con ello reconoce, le impide ir en contra de su contenido esencial o limitar su ámbito de aplicación temporal objetivo, subjetivo o territorial. Recibida en el derecho interno la norma de derecho internacional preexistente para posibilitar su aplicación, no parece lógico que la norma interna olvide que la norma internacional era ya obligatoria ‘per se’ o de que por sus características y universalidad, con la finalidad de proteger valores superiores de la humanidad, son el conjunto de la humanidad y la totalidad de los Estados en que ésta se organiza y no un Estado concreto, lo que tiene un interés equivalente y no enjuiciamiento y sanción de dichos delitos”8.

Tras esta interpretación universal sobre la eficacia directa de las normas internacionales que prohíben los crímenes de lesa humanidad, la AN en dicha sentencia supera el obstáculo de la irretroactividad de las leyes penales desfavorables, desde la siguiente perspectiva: “En el análisis del problema de la tipicidad, es de destacar que la formulación clásica del principio de legalidad penal (criminal y penal) ‘nullum crimen nulla poena sine lege’, en el Derecho internacional se articula como de ‘nullum crime sine iure’, lo que permite una interpretación mucho más amplia que las exigencias derivadas de este principio en cuanto que sería suficiente la consideración como tal en Derecho internacional, aunque no estuviera tipificado en derecho interno […] Consideramos por tanto, que aunque posteriormente se haya producido una tipificación de este tipo de conductas en el ámbito internacional mediante su cristalización en tratados internacionales, ello simplemente añade un plus de taxatividad y de certeza a la previsibilidad general de la conducta prohibida u ordenada, por lo que no existen sólidas razones para negar el respeto del principio de legalidad, al menos en su manifestación de garantía de criminalidad, a no ser que se haga en su interpretación falsa y desviada de dicho principio”.

Efectivamente, en relación al caso Scilingo no podemos obviar que la decisión de la Audiencia Nacional se encuentra bajo el amparo del principio de “Jurisdicción Universal” respecto del que se flexibilizan, en general, los límites del “Ius Puniendi” y, en particular, los de el de legalidad.

Sin embargo, cuando se trata de la aplicación de la normativa interna para el concreto enjuiciamiento y, en su caso, condena de hechos de esta naturaleza, la aplicación de tal regulación debe sujetarse a un principio de legalidad interno que, vinculado a la prohibición constitucional de retroactividad de las leyes penales desfavorables (artículo 9.3 Constitución Española9), nos lleva a una realidad ciertamente compleja y de difícil superación.

La inexistencia, hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal de un tipo penal como el de crímenes de lesa humanidad debe impedir la tentación de recurrir a un precepto que difícilmente puede tener aplicación específica, respecto de unas conductas que, en su momento, no adquirían dicha consideración por parte del Ordenamiento jurídico español. En efecto, dos son al menos, los principios, reglas o ideas sobre los cuales se sustenta la imposibilidad de acudir a esta modalidad delictiva, si de dignificar a las víctimas se trata. En primer lugar, la imposibilidad de alegar la aplicación directa del Derecho Penal Internacional consuetudinario, sin su previa transposición a una normativa interna; y en segundo lugar, muy vinculado al anterior, el rechazo a la aplicación retroactiva de una norma penal no favorable y posterior a la comisión de los hechos, aun cuando en el momento de la comisión se vulnerasen normas de “ius cogens”.

Por lo que respecta al primero de los principios, ya hemos comentado que en el momento de comisión de estos hechos delictivos estaba vigente la normativa internacional reguladora de los denominados “crímenes de lesa humanidad”; ahora bien, la falta de transposición de los mismos a la normativa interna impide su eficacia directa. Esta norma se recoge en el actual artículo 96.1 CE, pero se contemplaba también, de igual forma, en el artículo 65 de la Constitución de 1931: “Todos los Convenios internacionales ratificados por España e inscritos en la Sociedad de las Naciones y que tengan carácter de ley internacional, se considerarán parte constitutiva de la legislación española, que habrá de acomodarse a lo que en aquéllos se disponga [negrita propia]”.

Este elemento, impide, por lo tanto, proceder a la utilización de la vía “crímenes de lesa humanidad”, tal y como se preveía en la normativa anterior, para la calificación de los hechos a considerar.

En relación al segundo de los principios, muy vinculado al primero, no se puede castigar un hecho que en el momento de su comisión no estaba previsto como delito en el ámbito del Código Penal. El principio de legalidad garantiza la taxatividad y la seguridad jurídica, elementos ambos que se sustentan sobre la base de la existencia de una “lex praevia”, “lex stricta” y “lex scripta”, a lo que se añade, la irretroactividad de las normas penales desfavorables. Estas exigencias del principio de legalidad son aplicables al Derecho Penal internacional, convencional y consuetudinario, sin perjuicio de que su constatación sea tenida en cuenta como criterio hermenéutico de una cultura de defensa de derechos humanos cuyo contenido ha de informar la actuación jurisdiccional.

Pues bien, a la vista de todo ello, si los delitos de crímenes de lesa humanidad no se incorporan a nuestro cuerpo legal hasta el año 2003, es imposible proceder a la calificación jurídica llevada a cabo por la Audiencia Nacional en su Auto de 2008, tal y como indicó el Tribunal Supremo en su Sentencia 101/2012, de 27 de febrero10.