Читать книгу Contra la política criminal de tolerancia cero - María Isabel Pérez Machío - Страница 106

Nuestra cultura jurídica había despolitizado al Estado franquista y a su ordenamiento jurídico siguiendo los modelos de las metáforas organicistas y mecanicistas, preparando desde su supuesta autonomía lo que fue la transición. La cultura jurídica, según explica Ferrajoli, comprende un conjunto de saberes que van desde las teorías y doctrinas al sentido común sobre el derecho, pasando por las ideologías y modelos de justicia14. Una cultura jurídica que, interactuando con el derecho positivo, elabora imágenes sobre el Estado y el derecho que legitiman lo constituido. La progresiva institucionalización del Estado y la consiguiente juridificación de los poderes y de la Administración hicieron factible esta normalización. Los juristas, algunos reconocidos como maestros de generaciones de profesionales del derecho ya en democracia, habían naturalizado hasta tal punto las instituciones estatales y el sistema de la dictadura que podían fabular sobre la existencia de una constitución o de un ordenamiento constitucional abierto para describir un sistema provisto de Caudillo-Generalísimo, legislador y gobernante sin límites, Movimiento Nacional, unidad de poderes, negación de los derechos individuales y control férreo sobre la sociedad, y donde no había derechos ni libertades ni posibilidad de disenso, cuya práctica era considerada ilegal, por la existencia de delitos políticos, y objeto de persecución sistemática por una policía política que estaba autorizada a ejercer la tortura. Y de esa manera la impunidad de que gozaban los verdugos se consolidó en la democracia.

La formación de los juristas en esta cultura explica que haya triunfado la idea de la transición “de la ley a la ley pasando por la ley”, un viaje feliz de la dictadura al Estado de derecho. En realidad, la Ley de Reforma Política consistía en una aparente “modificación técnica” que introducía el sufragio universal directo para la elección de los diputados del Congreso, no para los miembros del Senado que se mantenía como espacio de representación orgánica, en unas elecciones ordinarias que no constituyentes, y regulaba la iniciativa de la “reforma constitucional” de un ordenamiento sin constitución. El historiador del derecho Bartolomé Clavero argumenta que la Ley de Reforma Política fue el instrumento del proceso de transición, su cauce, pero también el cordón umbilical que vinculaba la Constitución con su matriz franquista. De ahí la necesidad de borrar o encubrir ese lazo con una cláusula derogatoria que era prescindible porque la normatividad de la Constitución y de los derechos fundamentales debería haber bastado para expulsar del ordenamiento el dispositivo legal de la dictadura. Una cláusula que, además, venía a tratar con dignidad constitucional a las ocho leyes fundamentales de la dictadura. “Era un signo de que al Estado dictatorial no lo consideraba la Constitución, dada su ilegitimidad de raíz, como un régimen de hecho, por mucho que hubiera logrado institucionalizarse, sino como un sistema de derecho, un sistema a reformarse en la línea constitucional”. Un vínculo que no solo revela la sucesión normativa que desembocó en la Constitución sino, más importante, la relación causal con el mecanismo de reforma previsto en aquellas leyes. Recuérdese el procedimiento que contemplaba el ordenamiento franquista en la Ley de Sucesión de 1947: acuerdo de las Cortes y referéndum de la nación. La Constitución, según explica Clavero, no contenía previsión sobre su propio refrendo, pues estaba ya marcado en las leyes fundamentales. “Y la Monarquía no fue de nuevas investida en virtud de la Constitución, sino que se mantuvo en términos de continuidad con dicha Ley de Sucesión”15.

El precio de la equidistancia axiológica y de la despolitización ha sido no desvalorar el sistema jurídico de la dictadura. Gracias a esta operación ideológica algunos pueden mantener la ilusión –de la que hicieron gala jueces, abogados del estado, fiscales, policías y otros funcionarios– de haber servido al Derecho, aquí con mayúsculas, en lugar de a un ordenamiento de excepción permanente. Y se puede describir el tránsito entre dos sistemas políticos incompatibles como si fuera una sucesión ordinaria de leyes dentro del mismo ordenamiento. Una visión que ha propiciado que no haya razones para abominar de los crímenes de la dictadura ni de promover el expurgo de todo su universo represivo con forma de legalidad: ahí siguen las sentencias de los infames tribunales de excepción. Ha habido que esperar nada menos que a 2007 para que la Ley de memoria histórica –que se debió llamar de memoria democrática, para no confundir la memoria de los verdugos con la de sus víctimas– hiciera una declaración, que no ha tenido efectos jurídicos anulatorios, de la ilegitimidad de los tribunales de la represión política y de la injusticia de sus sentencias. La ley albergaba una disposición derogatoria del arsenal represivo con revestimiento de ley de la dictadura, una relación de la infamia que nombraba desde los Bandos de guerra a las leyes de Orden Público y de prensa. Una normativa basura que debería haber sido considerada sin vigencia y en la papelera de la historia por el valor normativo de la Constitución, Lo que vino a otorgarles reconocimiento como normas del derecho, con minúscula, y admitir que habían estado en vigor hasta entonces. Admirable cultura de la legalidad.

Los libros jurídicos se leen poco, cada vez menos, y sólo por los propios juristas, debido al cambio de formatos, sí, pero, sobre todo, a la formalización del estilo y del lenguaje, a una jerga que, más allá de la necesaria precisión de los conceptos, impide su divulgación entre otros públicos, incluso cultos. Acudir a las obras y ediciones del tardofranquismo ofrece al lector crítico oportunidades de sorpresa, cuando no de hilaridad. Un libro de 1973 titulado la “Constitución española”, de un grupo de profesores de derecho político, es un espléndido ejemplo de la despolitización de lo jurídico16. La monografía exploraba la posibilidad de evolución del ordenamiento jurídico ante el hecho cierto de la próxima muerte del dictador y la puesta en funcionamiento de las previsiones sucesorias, no en balde el régimen se había constituido bajo la forma monárquica desde 1947 con la Ley de Sucesión. La conclusión era positiva hasta llegar a “afirmar la viabilidad de una interpretación aperturista y democrática de nuestras Leyes Fundamentales” sin necesidad de “modificar el contexto constitucional presente”. En la obra se dice que la Constitución del franquismo era abierta porque no se explicitaba en un texto escrito sino en siete documentos redactados a lo largo de treinta años, las consabidas leyes fundamentales, lo que no impedía que conformara “una unidad susceptible de interpretación homogénea”. Lo importante era “que contamos con una Constitución, y no con un conjunto de leyes arbitraria y oportunistamente dictadas, y que tal Constitución ha sido creada para el cambio, y no para la inmovilidad”. Un cambio biológico, en realidad, por la muerte del dictador. “¿Quién detenta la soberanía? (…) la respuesta no es difícil: la soberanía pertenece a la Nación española”, de lo que hallaban “reiteradas confirmaciones en las Leyes Fundamentales”. Y acudían al punto VII de la Ley de Principios del Movimiento Nacional: “El pueblo español, unido en un orden de Derecho, informado por los postulados de autoridad, libertad y servicio, constituye el Estado Nacional”, que –precisaban– señala “los órganos constitucionales que la ejercen, en cuanto la Nación es un ente que actúa políticamente a través de sus representantes”. (¡Una representación carismática!) “En el caso español actual cabe afirmar que el Poder soberano, cuya fuente y origen es la Nación, –quien lo ejerce directamente por la vía del referéndum–, reside en el Rey y en las Cortes simultáneamente. Nos encontramos así de alguna forma parecida a la de Inglaterra” (¡!). El principio de unidad de poder y coordinación de funciones “desde una perspectiva básicamente jurídica (…) no sólo no es antidemocrático, sino que, por el contrario, podría ser considerado como pionero, en cierto sentido, de esa actitud científica que hemos expuesto antes y que mantiene hoy la doctrina constitucionalista”. Nos ahorramos comentarios, de nuevo la senda del derecho avanza de manera autónoma frente a la de la política.

No se trata de una obra escrita por adeptos al Régimen, muy al contrario, pero desvela las operaciones de despolitización que hizo la cultura jurídica, responsable de la falta de sensibilidad hacia la barbarie del pasado. Despolitización que afectaba al objeto y al método, según analiza Ferrajoli. Una operación que naturaliza al Estado y lo construye como forma neutral, que debe ser protegido como un valor en sí mismo, y que convierte al derecho en una ciencia objetiva, no valorativa, y en una práctica que se sustenta en una técnica igualmente imparcial, al margen de las coyunturas políticas. De esta manera se configura una conciencia separada, muy apropiada para el jurista en esta nuestra historia.

1. GIMÉNEZ MARTÍNEZ, M. A., El Estado franquista. Fundamentos ideológicos, bases legales y sistema institucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2014, p. 185.

2. La vigencia de las dos leyes estaba declarada en la disposición transitoria primera de la Ley Orgánica del Estado.

3. La dictadura de Franco, B. DE RIQUER, Crítica, 2010, p. 505.

4. El Estado franquista, citada, p. 48, y p. 146 para la calificación de Estado de derecho administrativo.

5. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, 1995, p. 855.

6. BALLBÉ, M., Orden público y militarismo en la España constitucional (1812–1983), Alianza editorial, 1983, p. 415 y 453.

7. Verdugos impunes. El franquismo y la violación sistemática de los derechos humanos, BABIANO, J./GÓMEZ, G./MÍGUEZ, A./TÉBAR, J., Pasado&Presente, p. 45. Sobre la persecución de homosexuales –excluidos, como las abortistas, de la amnistía– ver PORTILLA CONTRERAS, G., Derecho penal franquista y represión de la homosexualidad como estado peligroso, Ministerio de Justicia, 2019.

8. Los aparatos judiciales de estirpe continental se constituyen sobre principios y roles similares; ver HILBINK, L., Jueces y política en democracia y dictadura. Lecciones desde Chile, Flacso, 2014, p. 59 y s.

9. BOBBIO, N., De senectute, Taurus, 1997.

10. Se trata del Curso de Derecho Administrativo, de GARCÍA DE ENTERRÍA, E./FERNáNDEZ, T. R., Civitas, 1975.

11. Se cita en Verdugos impunes. El franquismo y la violación sistémica de los derechos humanos, id., p. 73.

12. Citada en El final de la dictadura. La conquista de la democracia en España. Noviembre de 1975-junio 1977, SARTORIUS, N., y SABIO, A., Temas de Hoy, 2007, p. 484.

13. DE MIGUEL GARCILÓPEZ, A., Jaque a la Justicia. Las relaciones entre Poder y Justicia a través de la historia española más reciente, Planeta 1980, p. 52.

14. FERRAJOLI, L., Cultura jurídica y paradigma constitucional. La experiencia italiana del siglo XX, Palestra, 2010, p. 15.

15. CLAVERO, B., España, 1978. La amnesia constituyente, Marcial Pons, 2014, p. 47 y 62.

16. Desarrollo político y Constitución española, ESTEBAN. J./VARELA DÍAZ, S./GARCÍA FERNáNDEZ, F.J./LÓPEZ GUERRA, L./GARCÍA RUIZ, J.L., Ariel, 1973.