Читать книгу El convenio arbitral electrónico y su prueba - Marta Grande Sanz - Страница 61

Las nuevas tecnologías de la información han modificado la clasificación de los contratos en “contratos entre presentes” y “contratos entre ausentes o por correspondencia”20. Como sostiene PERALES VISCASILLAS, con la expresión “contratos entre presentes” se hace referencia a los contratos que se perfeccionan estando las partes físicamente reunidas mientras que el término “contratos entre ausentes (entre distantes)” se utiliza para los contratos perfeccionados entre partes distanciadas físicamente o cuando las declaraciones de voluntad constitutivas del contrato no se intercambien simultáneamente.

La contratación entre ausentes se caracteriza por realizarse entre partes físicamente distantes entre sí en el momento de otorgar el consentimiento contractual. Sin embargo, parte de la doctrina no considera a la contratación telefónica y otras formas similares como contratación entre ausentes debido a su inmediatez. De hecho, la clasificación anteriormente citada quebró21 cuando la STS de 3 de enero de 194822 consideró contratos entre presentes a los contratos celebrados por teléfono23 ya que, si bien los contratantes no están físicamente presentes24, “las cuestiones relativas al momento de la perfección del contrato deben resolverse del mismo modo que si se tratase de un contrato entre presentes, puesto que el intervalo entre la emisión de la aceptación y el conocimiento de la misma por el oferente es jurídicamente irrelevante, por tanto, no debe aplicarse lo establecido en el párrafo 2.º del artículo 1.262”.

En los años noventa la contratación telefónica y asimilada no se consideró contratación entre presentes para un sector de la doctrina y de la jurisprudencia en base a la STS, Sala de lo Civil, de 30 de julio de 199625 y a los criterios introducidos por la legislación sobre contratación a distancia y electrónica26. Según la citada STS, el medio técnico utilizado (comunicación por fax) no impedía llevar a cabo los actos de contratación. El art. 1262 del CC autoriza la aceptación efectuada por carta, pero no obliga al oferente hasta que la aceptación llegue a su conocimiento y lo mismo sucedería en otros medios de comunicación aportados por los avances de la técnica moderna –como el telégrafo, el telex, el elefax y el correo electrónico en todas sus variedades– que sirven para exteriorizar declaraciones de voluntad.

La STS, Sala de lo Civil, de 31 de mayo de 199327 admitió la contratación por telex y según el art. 51 del CCom la correspondencia telegráfica obligaría a los contratantes, siempre que se emitiera o manifestara. En consecuencia, en el tráfico mercantil se considera “un acto de comunicación suficiente para crear expectativas y relaciones comerciales, y tal medio de negociación estaba de hecho, admitido por los interesados, no sólo en lo referente a la partida en cuestión, sino que, a lo largo de sus relaciones comerciales, como se especifica, se utilizaba normalmente, y hasta después también existió en nuevos pedidos de recambios (…); en todo caso, la práctica referida estrictamente a las relaciones entre los individuos, demuestran que era éste un medio usual y normal, por lo cual, ha de entenderse suficiente para derivar del mismo la realidad de unas relaciones comerciales”. Para el Tribunal Supremo, “las cuestiones relativas al momento de la perfección del contrato deben resolverse del mismo modo que si se tratase de un contrato entre presentes, puesto que el intervalo entre la emisión de la aceptación y el conocimiento de la misma por el oferente es jurídicamente irrelevante, por tanto, no debe aplicarse lo establecido en el párrafo 2.º del artículo 1.262”28.

Aunque la contratación entre ausentes se realice en tiempo real, no se convertirá en una contratación entre presentes al subsistir la distancia física entre las partes y, por tanto, será necesario recurrir a las presunciones legales para determinar el lugar.

Algunos autores –como MORENO QUESADA– proponen subdividir la clasificación inicial de contratos entre presentes y contratos entre ausentes en base a otros dos criterios29: a) la distancia que media entre las partes en el momento de perfeccionarse el contrato lo que permitiría distinguir entre contratos perfeccionados entre presentes y aquellos perfeccionados entre distantes; y b) la inmediatez con que se produce el intercambio de declaraciones de voluntad hablando de contratos de formación sucesiva y contratos de formación simultánea.

Un contrato celebrado a través de medios electrónicos o telemáticos y, por tanto, el convenio arbitral electrónico son contratos entre personas distantes y de formación sucesiva (si media un lapso apreciable entre el intercambio de la oferta y la aceptación) o de formación simultánea (cuando el intercambio del consentimiento se realice de modo prácticamente coincidente) lo que repercutirá en el nacimiento de la oferta, su retirada, revocación y caducidad o el nacimiento de la aceptación, la contraoferta, la retirada o la aceptación tardía. En realidad, se trata de que exista un “lapso apreciable de tiempo” dado que siempre existirá un tiempo mínimo entre el intercambio de la oferta y de su aceptación; incluso cuando el intercambio se realice de forma verbal o a través de EDI.