Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo 2018 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 45

Como ya ha sido anticipado, se trata del único supuesto de modificado para el cual se explicita la causa que provoca su necesidad, aunque tal causa se encuentra entre los requisitos que se imponen para que resulte admisible. En el apartado b) –que contempla esta clase de modificados– se exigen los siguientes requisitos:

1.º) Que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever. Este requisito forma parte de la denominada teoría de la imprevisión (o del «riesgo imprevisible») que cuenta ya con bastante jurisprudencia al respecto magníficamente expuesta por Vázquez Matilla7) entre la que cabe destacar la ya vieja Sentencia del TS de 11 de abril de 1984 (RJ 1984, 1920) que define como causas imprevistas aquéllas que pudiendo haber sido tenidas en cuenta no lo fueron en la preparación o adjudicación del contrato. La sentencia del mismo tribunal de 16 de abril de 1984 determina que «(…) el derecho de modificación con que cuenta la Administración, de conformidad con los artículos 16 a 18 y 74 de la LCE, no es una atribución legal indiscriminada de libre criterio, sino una facultad reglada cuyo ejercicio queda subordinado a la aparición de nuevas necesidades materiales que, no contempladas antes de la perfección del contrato, lo hagan indispensables para el mejor servicio del interés público, con la consiguiente compensación; pero ese “ius variandi”, en todo caso requiere una singular motivación de hechos…, que en caso de no existir impide la alteración del contrato de sus Pliegos regidos por el principio “ne varietur”» 8).

2.º) Que la modificación no altere la naturaleza global del contrato. Aquí se encuentra, a mi juicio la verdadera «crux iuris» de este supuesto ya que el legislador utiliza una expresión nueva hasta el momento para hacer referencia a la posible alteración sustancial del contrato. A mi juicio, y teniendo en cuenta que en el supuesto siguiente se tratan de las modificaciones no sustanciales, forzosamente ahora se está dando por supuesto que sí tiene lugar este tipo de modificación (cuya delimitación se encuentra, precisamente, en el apartado siguiente del precepto). Dicho de otro modo, lo que ahora se exige es que no se altere la «globalidad» del contrato, lo que etimológicamente (a falta de otro criterio mejor) nos remite al tipo de obra que constituye el objeto del contrato en su conjunto. Esto es lo que se deduce, además, del artículo 204.2 en donde se utiliza la misma expresión y equiparándola a la «sustitución de las obras» (no a sustituciones «puntuales») de alguna Unidad.

Por poner un ejemplo claro, lo que se quiere impedir con este requisito es que un determinado tipo de obra se trasforme en otro; p. ej.: si se proyecta una carretera o línea de ferrocarril en superficie no se puede sustituir la traza de forma tal que se trasforme un viaducto en un túnel. Evidentemente, el ejemplo expuesto es maximalista pero refleja adecuadamente la idea que parece tener el legislador al respecto. Es el objeto del contrato (en sus características básicas) lo que debe mantenerse inalterado ya que, de lo contrario, quedará alterada la «naturaleza global» del mismo9). No obstante, también cabría dar un alcance mucho más limitado a la expresión reconduciendo su sentido como pudiera ser la alteración del tipo de contrato pasando de un contrato de obra a un contrato mixto de obra y suministro (por poner algún ejemplo) o viceversa. Lo que no resulta admisible es equiparar esta nueva expresión a la alteración sustancial del contrato puesto que el propio legislador (nacional y europeo) utiliza ambas expresiones como diferentes.

La incertidumbre que genera la nueva expresión, resulta tanto o más obvia cuando se pone en relación con el presupuesto y causa de esta clase de modificados (que es la teoría de la imprevisión) ya que una alteración como la indicada no puede ser el resultado de una imprevisión (al menos, dando por supuesta una mínima diligencia) sino de un cambio de criterio, lo cual es muy diferente. En suma, aquí se encuentra una de las mayores zonas de incertidumbre respecto de este tipo de modificados que deberá ser colmada conforme vaya aplicándose la nueva ley dando lugar a pronunciamientos juridiciales y administrativos (Juntas Consultivas y Tribunales de Contratación) que definan el contenido de este requisito. Por el momento, lo que la norma deja claro es que las expresiones «alteración sustancial» y «alteración global» encierran supuestos diferentes ya que de otro modo el legislador habría utilizado una sola de ellas.

Por consiguiente, lo que se deja claro es que en estos supuestos se permite la alteración sustancial del contrato, a diferencia de lo que se exige para el supuesto siguiente, lo cual es absurdo a mi juicio, por cuanto la norma resulta ser más exigente para modificaciones que afectan al 50 % del importe del contrato que para las que tan solo tienen como límite el 15 % del mismo. Claro que en cualquiera de los dos casos –como ya se ha dicho– se podría acudir a los modificados por adición que no requieren acreditar la inexistencia de alteración sustancial o de alteración global del contrato.

3.º) Que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido. Al tratarse de un límite meramente cuantitativo entiendo que no debe prestarse a muchas dudas en su aplicación.