Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo 2018 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 64

Una de las novedades en esta materia es la previsión –siguiendo lo preceptuado en la Directiva– de la posibilidad de que pueda considerarse a una persona jurídica, de derecho público o privado, como medio propio personificado de «dos o más poderes adjudicadores que sean independientes entre sí». Se admite así que una entidad pueda considerarse, cuando se den determinados requisitos, como medio propio de varios poderes adjudicadores.

Esta posibilidad del ejercicio en conjunto del control análogo sobre el medio propio por dos o más poderes adjudicadores ha sido admitida por el TJUE a partir de la Sentencia Coditel Brabant S.A., de 13 de noviembre de 2008 (C-324/07), en la que, tras recordar que conforme a la jurisprudencia anterior, «cuando varias autoridades públicas controlan una entidad concesionaria, el requisito relativo a lo esencial de la actividad de ésta puede considerase satisfecho teniendo en cuenta la actividad que dicha entidad realiza con las mencionadas autoridades consideradas en su conjunto» (Vid. también la Sentencia Carbotermo y Consorzio Alisei, de 11 de mayo de 2006, –C‑340/04–), añade que resulta coherente con este razonamiento «considerar que el requisito del control que ejercen las autoridades públicas puede cumplirse también teniendo en cuenta el control ejercido conjuntamente sobre la entidad concesionaria por dichas autoridades públicas».

Dicho de otra forma por la Sentencia, se exige que el control sobre el medio propio «sea análogo al que dicha autoridad ejerce sobre sus propios servicios, pero no que sea totalmente idéntico a éste (…). Lo esencial es que el control ejercido sobre la entidad concesionaria sea efectivo, no es indispensable que sea individual ». Así lo ha confirmado de forma más reciente la Sentencia Econord, de 29 de noviembre de 2012 (asuntos acumulados C-182/11 y C-183/11).

De acuerdo con el art. 32.4 de la Ley de Contratos del Sector Público, que reproduce lo dispuesto en la Directiva 24/2014, para que se reconozca el carácter de medio propio respecto de dos o más poderes adjudicadores independientes entre sí es preciso que se cumplan todos y cada uno de los requisitos siguientes:

a) Que los poderes adjudicadores que puedan conferirle encargos ejerzan sobre el ente destinatario del mismo un «control conjunto análogo al que ostentarían sobre sus propios servicios o unidades». Se entenderá que existe control conjunto cuando se cumplan, a su vez, todas las condiciones siguientes:

«1.º Que en los órganos decisorios del ente destinatario del encargo estén representados todos los entes que puedan conferirle encargos, pudiendo cada representante representar a varios de estos últimos o a la totalidad de ellos.

2.º Que estos últimos puedan ejercer directa y conjuntamente una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y sobre las decisiones significativas del ente destinatario del encargo.

3.º Que el ente destinatario del encargo no persiga intereses contrarios a los intereses de los entes que puedan conferirle encargos».

a) Que más del 80 % de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por los poderes adjudicadores que lo controlan o por otras personas jurídicas controladas por los mismos poderes adjudicadores (aplicándose los criterios de cálculo ya expuestos).

b) Que se cumplan también los requisitos de que, cuando se trate de un ente privado la totalidad de su capital o patrimonio sea de titularidad o aportación pública y de que se haya reconocido expresamente esta condición en sus estatutos o actos de creación previo cumplimiento de las condiciones expuestas.

Tras enunciar estos requisitos, la Ley española añade que la compensación que recibirá en estos casos el medio propio será, como en todos los encargos, la retribución mediante tarifa aprobada por la entidad pública de la que dependa el medio propio, que se calcula «en función de los costes reales de realización de las unidades producidas directamente por el medio propio». A esta regla de la retribución mediante tarifa dedicaremos el epígrafe 3.4.