Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo 2018 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 46
3. MODIFICACIONES NO SUSTANCIALES10)
ОглавлениеSegún establece el propio precepto, en este caso se tendrá que justificar especialmente la necesidad de las mismas, indicando las razones por las que esas prestaciones no se incluyeron en el contrato inicial. Una precisión que consideramos innecesaria, puesto que cualquier clase de modificación (especialmente, las del apartado antes expuesto) tiene que venir precedida de este tipo de justificación. Además y como ya se ha anticipado, se trata de otro supuesto que carece de «causa» específica ya que parece recoger todos aquellos otros casos no encuadrables en los supuestos anteriores.
El precepto sigue diciendo que «una modificación de un contrato se considerará sustancial cuando tenga como resultado un contrato de naturaleza materialmente diferente al celebrado en un principio». Nuevamente estamos ante una precisión redundante y que puede inducir a confusión, ya que la denominada «naturaleza materialmente diferente» es justamente lo que caracteriza las modificaciones del apartado anterior en los términos que han sido expuestos.
No cabe pasar por alto lo absurdo que resulta someter modificaciones inferiores al 15 % del importe del contrato de obras a unas limitaciones muy superiores a las impuestas para modificaciones hasta el 50 % del mismo, ya que para estas últimas parece admitirse que puedan alterar sustancialmente el contrato (a menos que se otorgue un alcance superior al indicado a la alteración de su «naturaleza global» (sobre cuyo sentido nada dice el legislador). Dicho queda lo anterior a los efectos pertinentes que tampoco se bien cuáles puedan ser…
En cualquier caso, una modificación se considerará sustancial cuando se cumpla una o varias (disyuntiva absurda porque, evidentemente, basta con que concurra alguna) de las condiciones siguientes11):
a) Que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de contratación. Esto nos remite al requisito ya exigido por el artículo 107 del TRLCSP y a la estrambótica doctrina (reconducible al puro subjetivismo) de la conocida sentencia del TJCE (Sala Sexta) Caso Comisión de las Comunidades Europeas contra CAS Succhi di Frutta SpA; Sentencia de 29 abril 2004 [TJCE 2004, 125]12). Este apartado del precepto concluye en la siguiente forma: «En todo caso se considerará que se da el supuesto previsto en el párrafo anterior cuando la obra o el servicio resultantes del proyecto original o del pliego, respectivamente, más la modificación que se pretenda, requieran de una clasificación del contratista diferente a la que, en su caso, se exigió en el procedimiento de licitación original». Al tratarse de un criterio completamente objetivo y fácilmente constatable (a diferencia del anterior), nada que decir al respecto13).
b) Que la modificación altere el equilibrio económico del contrato en beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato inicial. Otra novedad cuyo alcance se antoja bastante impreciso puesto que prácticamente todas las modificaciones del contrato de obras (a veces, también las de saldo «cero») van a alterar, de una forma u otra el equilibrio contractual. Alteración que puede ser favorable o desfavorable para el contratista pero, a mi juicio, no debe entenderse incluida en esta causa cualquier clase de alteración que resulte favorable para el contratista ya que, en tal caso, únicamente serían posibles las modificaciones «in peius» lo cual resulta absurdo.
Quizás la clave para aplicar este supuesto pueda encontrarse en la presunción de que todo contrato resulta beneficioso para el contratista, teóricamente al menos, puesto que se le presume un 6% de beneficio industrial (así se reconoce en el artículo 131.1 del RGLCAP). Evidentemente, la realidad es muy otra y es posible que tanto el contratista y desde luego la Administración no sepan a ciencia cierta en el momento de la adjudicación del contrato. De hecho la Administración considera un determinado precio (denominado «de licitación») con el beneficio industrial del contratista indicado, pero luego este precio es minorado por la baja de licitación. Entonces se debe seguir presuponiendo que el contratista obtendrá un beneficio, ya que en la oferta del mismo (esto es, la baja que realiza) se incluyen unidades de obra favorables a sus intereses (pueden salirle más baratas que lo previsto por la Administración) junto con otras desfavorables (le saldrán más caras que lo previsto) y es la conjunción de unas y otras lo que da como resultado el precio ofertado, en donde ha de presuponerse un beneficio.
Lo anterior muestra cómo en los contratos de obra (a diferencia de las concesiones de obra o de servicios) la Administración no puede conocer el punto de equilibrio sobre el cual se fija el precio del contrato, ya que éste depende de factores (el conjunto de unidades favorables y desfavorables) que sólo el contratista puede conocer. ¿Qué se deduce de esto? Sencillamente que este apartado carece de sentido práctico, puesto que en los contratos de obra no es posible conocer el denominado «equilibrio económico» al no existir ninguna clase de Plan Económico Financiero (como sucede en los contratos concesionales). No cabe, tampoco, acudir a soluciones simplistas como lo sería el hecho de «medir» el equilibrio por el incremento de obra, ya que puede suceder que el tipo de Unidades que se añadan pertenezcan a lo que hemos denominado «Unidades desfavorables» (el contratista pierde dinero con ellas). Es decir, no es cierto que el mero incremento de obra implique, necesariamente, una mejora en la economía del contratista, teniendo en cuenta lo que acaba de decirse.
A la vista de lo expuesto, la conclusión debería ser completamente descorazonadora, al no encontrar (al menos por ahora) la forma de dar sentido coherente y real a este apartado. Sin embargo –y sin perjuicio de la doctrina que establezcan al respecto los tribunales así como las Juntas Consultivas y Tribunales de Contratación– podría entenderse que la alteración del equilibrio económico del contrato en favor del contratista tan solo resulta aplicable a los casos previstos en el último párrafo de este apartado en donde se dice lo siguiente:
En todo caso se considerará que se da el supuesto previsto en el párrafo anterior cuando, como consecuencia de la modificación que se pretenda realizar, se introducirían unidades de obra nuevas cuyo importe representaría más del 50 por ciento del presupuesto inicial del contrato.
Con ello se identificaría esa ruptura del equilibrio económico en favor del contratista, con los casos de introducción de nuevas unidades de obra (por supuesto, con el límite cuantitativo del 15% que luego se verá) por un importe que representa más del 50% del presupuesto inicial del contrato. El mismo tipo de límite cualitativo que el establecido en el artículo 150 del TRLCAP pero ahora tomando como referencia el 50% en lugar del 30% del presupuesto del contrato. Este criterio es, al menos, completamente objetivo a diferencia de cualquier intento por encontrar el «equilibrio económico» en los contratos de obra, lo cual es absolutamente subjetivo. Sinceramente, no se me ocurre nada mejor, en este momento.
c) Que la modificación amplíe de forma importante el ámbito del contrato.
El precepto concluye con otro requisito en donde se incorporan dos expresiones imprecisas y difusas como son la ampliación «de forma importante» y el «ámbito del contrato». Expresiones que, al igual que en el caso anterior, y para evitar caer en el puro subjetivismo, deben quedar circunscritas a los supuestos que seguidamente menciona el precepto, como son:
i) Cuando el valor de la modificación suponga una alteración en la cuantía del contrato que exceda, aislada o conjuntamente, del 15 por ciento del precio inicial del mismo, IVA excluido, si se trata del contrato de obras o de un 10 por ciento, IVA excluido, cuando se refiera a los demás contratos, o bien que supere el umbral que en función del tipo de contrato resulte de aplicación de entre los señalados en los artículos 20 a 23.
ii) Y cuando las obras, servicios o suministros objeto de modificación se hallen dentro del ámbito de otro contrato, actual o futuro, siempre que se haya iniciado la tramitación del expediente de contratación. Este último supuesto, resulta obvio ya que no pueden coexistir dos contratos son el mismo objeto (aunque uno de ellos no se encuentre aún formalizado), motivo por el cual la modificación del ámbito del contrato invadiendo otro debe ser considerada como contraria a Derecho.
En suma, el «ámbito del contrato» acaba siendo identificado con la cuantía de la modificación (hasta el 15%) o con la coincidencia de su objeto con la de otro contrato ya existente o simplemente en trámite.
Concluyo estos breves apuntes «críticos» sobre la modificación de los contratos de obra en la nueva Ley con parafraseando unas acertadas palabras de Villar Palasí (El ocaso de los legistas): no hay desde luego patrones universales en tiempo y espacio para medir la calidad técnica de una norma, pero sí hay criterios que permiten la calificación de la misma como pueda ser un inexacto conocimiento de la realidad normada, regulando supuestos que no aparecen de hecho y dejando sin normar los que sí aparecen. Nuestro legislador –añado yo– es como una especie de Zeus, de cuya cabeza no salen dioses sino ideas absurdas a borbotones y no como Mozart de cuya cabeza salían las más bellas armonías jamás concebidas.
Dicho de otro modo y más sintéticamente, el legislador español se ha limitado a «copiar» la Directiva europea y además lo ha hecho mal, dejando excesivas zonas de incertidumbre que debía y podría haber definido objetivamente (este es el caso claro de los modificados por adición de obra). Debido a ello, me reservo el derecho a cambiar de opinión a la vista de la aplicación práctica del precepto comentado, dado que, por el momento, tan sólo se pueden realizar meras conjeturas y opiniones teóricas, mejor o peor fundadas, acerca del sentido y alcance de las muchas expresiones difusas que utiliza el legislador.
El contenido de este trabajo refleja exclusivamente el parecer de su autor y no constituye opinión profesional ni asesoramiento jurídico alguno.
Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al Ordenamiento Jurídico Español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (BOE de 9 de noviembre de 2017).
Tampoco está de más trascribir aquí el artículo 72 de la Directiva 24/2917/UE cuyo texto es el siguiente, en lo que concierne a lo que ahora interesa (modificados de contratos de obra no previstos en los Pliegos). Como puede comprobarse, el precepto es igual o más complicado de entender que el artículo que ahora comentamos, utilizando conceptos difusos que no se definen en ninguna parte (como pueda ser el de «alterar la naturaleza global del contrato» como algo diferente a la alteración sustancial del mismo). El texto de este precepto de la Directiva es el siguiente:
Artículo 72
Modificación de los contratos durante su vigencia
1. Los contratos y los acuerdos marco podrán modificarse sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de contratación de conformidad con la presente Directiva en cualquiera de los casos siguientes:
a) cuando las modificaciones, con independencia de su valor pecuniario, estuvieran ya previstas en los pliegos iniciales de la contratación, en cláusulas de revisión claras, precisas e inequívocas, entre las que puede haber cláusulas de revisión de precios u opciones. Dichas cláusulas determinarán el alcance y la naturaleza de las posibles modificaciones u opciones, así como las condiciones en que pueden utilizarse. No establecerán modificaciones u opciones que puedan alterar la naturaleza global del contrato o del acuerdo marco;
b) para obras, servicios o suministros adicionales, a cargo del contratista original, que resulten necesarias y que no estuviesen incluidas en la contratación original, a condición de que cambiar de contratista.
i) no sea factible por razones económicas o técnicas tales como requisitos de intercambiabilidad o interoperatividad con el equipo existente, con servicios o con instalaciones adquiridos en el marco del procedimiento de contratación inicial, y
ii) genere inconvenientes significativos o un aumento sustancial de costes para el poder adjudicador.
No obstante, el incremento del precio resultante de la modificación del contrato no excederá del 50 % del valor del contrato inicial. En caso de que se introduzcan varias modificaciones sucesivas, dicha limitación se aplicará al valor de cada una de las modificaciones. Estas modificaciones consecutivas no deberán tener por objeto eludir las disposiciones de la presente Directiva;
c) cuando se cumplan todas las condiciones siguientes:
i) que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que un poder adjudicador diligente no hubiera podido prever,
ii) que la modificación no altere la naturaleza global del contrato,
iii) que el incremento del precio resultante de la modificación del contrato no exceda del 50 % del valor del contrato o acuerdo marco inicial. En caso de que se introduzcan varias modificaciones sucesivas, esta limitación se aplicará al valor de cada una de las modificaciones. Estas modificaciones consecutivas no deberán tener por objeto eludir las disposiciones de la presente Directiva;
d) cuando un nuevo contratista sustituya al designado en un principio como adjudicatario por el poder adjudicador como consecuencia de:
i) una opción o cláusula de revisión inequívoca de conformidad con la letra a),
ii) la sucesión total o parcial del contratista inicial, a raíz de una reestructuración empresarial, en particular por absorción, fusión, adquisición o insolvencia, por otro operador económico que cumpla los criterios de selección cualitativa establecidos inicialmente, siempre que ello no implique otras modificaciones sustanciales del contrato ni tenga por objeto eludir la aplicación de la presente Directiva, o bien
iii) la asunción por el propio poder adjudicador de las obligaciones del contratista principal para con sus subcontratistas, siempre que esta posibilidad esté prevista en la legislación nacional con arreglo al artículo 71;
e) cuando las modificaciones, con independencia de su valor, no sean sustanciales a los efectos del apartado 4.
Los poderes adjudicadores que hayan modificado un contrato en los casos previstos en las letras b) y c) del presente apartado publicarán un anuncio al respecto en el Diario Oficial de la Unión Europea. Este anuncio contendrá la información establecida en el anexo V, parte G, y se publicará de conformidad con el artículo 51.
2. Por otra parte, también se podrá modificar un contrato sin necesidad de comprobar si se cumplen o no las condiciones enunciadas en el apartado 4, letras a) a d), y sin que sea preciso iniciar un nuevo procedimiento de contratación de conformidad con la presente Directiva si el valor de la modificación es inferior a los dos valores siguientes:
i) los umbrales indicados en el artículo 4, y
ii) el 10 % del valor inicial del contrato en el caso de los contratos de servicios o de suministros, y el 15 % del valor del contrato inicial en el caso de los contratos de obras.
Sin embargo, la modificación no podrá alterar la naturaleza global del contrato o acuerdo marco. Cuando se efectúen varias modificaciones sucesivas, el valor se calculará sobre la base del valor neto acumulado de las sucesivas modificaciones.
3. A efectos del cálculo del precio mencionado en el apartado 1, letras b) y c), y en el apartado 2, el precio actualizado será el valor de referencia si el contrato incluye una cláusula de indexación.
4. Una modificación de un contrato o acuerdo marco durante su período de vigencia se considerará sustancial a efectos del apartado 1, letra e), cuando tenga como resultado un contrato o acuerdo marco de naturaleza materialmente diferente a la del celebrado en un principio. En cualquier caso, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1 y 2, una modificación se considerará sustancial cuando se cumpla una o varias de las condiciones siguientes:
a) que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de contratación;
b) que la modificación altere el equilibrio económico del contrato o del acuerdo marco en beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato o acuerdo marco inicial;
c) que la modificación amplíe de forma importante el ámbito del contrato o del acuerdo marco;
d) que el contratista inicialmente designado como adjudicatario por el poder adjudicador sea sustituido por un nuevo contratista en circunstancias distintas de las previstas en el apartado 1, letra d).
5. Será prescriptivo iniciar un nuevo procedimiento de contratación de conformidad con la presente Directiva para introducir en las disposiciones de un contrato público o un acuerdo marco, durante su período de vigencia, modificaciones distintas de las previstas en los apartados 1 y 2.ES 28.3.2014 Diario Oficial de la Unión Europea L 94/137
En el artículo 150 del TRLCAP se consideraba como modificación sustancial del contrato la que afectase a la sustitución de unidades de obra que afecten, al menos al 30% del precio primitivo del contrato.
Se advierte que el apartado 242.4 permite alterar hasta un 10 por 100 en mediciones (respecto del precio inicial del contrato) y un 3 por 100 para nuevas unidades de obra, sin de Modificado.
Entre otras cosas, cabe advertir que al ser los Adicionales contratos independientes del principal podían admitir, a su vez, modificados, lo cual ampliaba sus posibilidades.
Con ello nos referimos a la necesidad de que las nuevas obras no sean un mero incremento cuantitativo de las proyectadas sino adicionales y complementarias de la misma (como pueda ser el típico ejemplo de un camino de acceso para una Presa).
Vid. «La modificación de los contratos públicos» en Thomson Reuters (Aranzadi), 2015, págs. 126 y sigs.
Llamo la atención acerca de la necesidad de diferenciar entre «causas imprevistas» y «necesidades nuevas» trayendo a colación la doctrina del Consejo de Estado en la que se ha afirmado que si bien ambas causas (causas imprevistas y necesidades nuevas) hacen referencia a situaciones en las que la modificación se justifica por las deficiencias del proyecto o de las especificaciones técnicas, respecto de las causas imprevistas, basta la existencia de errores y omisiones, en tanto que, para las necesidades nuevas, la inadecuación de tales documentos tiene que ser imprevisible aplicando la diligencia exigida en atención a una buena práctica profesional. Sostiene que «se pretende dar un tratamiento diferente en función de si el contratista fue o no el autor del proyecto o intervino en la redacción de las especificaciones técnicas: en caso negativo, cualquier error y omisión, que no le sería en ningún caso imputable, justifica la modificación contractual no prevista en los documentos de licitación; en cambio, en caso afirmativo, para que el error y omisión haga posible dicha modificación, es preciso que no fuera previsible con la diligencia de un buen profesional». A este respecto, pueden verse los Dictámenes del Consejo de Estado núm. 55586/1991, de 10 de enero de 1991 sobre «Modificación contrato obra construcción edificio en C/ Serrano, 69» de 14 de noviembre de 1991, núm. 1459/1991, de 19 de diciembre de 1991, sobre «aprobación del gasto y modificación de contrato, debido a obras» Reformado adicional a construcción comedor universitario en el Campus de la Universidad de Palma de Mallorca, núm. 1580/1991 de 14 de noviembre de 1991, sobre «Modificación contrato obras construcción Hospital Comarcal de Torrelavega (Cantabria)». Todas estas citas están extraídas del libro de Vázquez Matilla antes citado, págs. 126 y sigs.
Obvio es decir que lo expuesto es, por el momento, una simple sugerencia del sentido que puede ser otorgado a la expresión (inédita hasta el momento) de alteración de la «naturaleza global» del contrato y que cualquier otra que tenga sentido semiótico y jurídico resultará también admisible. Eso sí, deberá tratarse de lo que hasta el momento se entendía como modificación sustancial del contrato (es el presupuesto de partida de este caso) sin llegar a trasmutar el objeto del mismo (en esto debe radicar el límite de la inalterabilidad de la «globalidad» del contrato.
El título de esta clase de modificados deja claro (por si no lo estaba) que el supuesto anterior admite las alteraciones sustanciales del contrato, con las advertencias realizadas acerca de la expresión «globalidad del contrato» (que debe permanecer inalterada).
La expresión del legislador (una o varias o «se cumpla» en lugar de «incurra») es sintomático y expresivo de la precipitación con la cual se ha redactado esta Ley, claro ejemplo de la «decadencia» del legislador de nuestros días (me remito a Villar Palasí «El ocaso del legislador»).
Sobre la forma de objetivar este requisito me remito a mi artículo publicado en La Ley (N.º 8957 de 7 de abril) titulado «Semiótica y Derecho: precisiones sobre la posible alteración de la licitación como condición para los modificados no previstos». Este artículo puede seguir consultándose en el siguiente enlace:
https://www.arinoyvillar.com/single-post/2017/03/29/SEMIOTICA-Y-DERECHO
En todo caso, de la redacción de este apartado («En todo caso…») cabe deducir que lo que sigue no agota los supuestos previstos en el párrafo anterior, relativo a la alteración de la licitación o de las posibles ofertas.
