Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo 2018 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 61

La primera novedad de la nueva regulación tiene que ver con su encuadre dentro la ley: los encargos a medios propios ya no se incluyen entre los «negocios y contratos excluidos» de la aplicación de la ley como hacía el TRLCSP. Interesa precisar que en la sección segunda del Titulo Preliminar, dedicada a los «negocios y contratos excluidos», se hace referencia en el art. 6 a la exclusión de las «encomiendas de gestión reguladas en la legislación vigente en materia de régimen jurídico del sector público», pero estas encomiendas nada tienen que ver con la figura de los encargos a medios propios que nos ocupa. En efecto, las encomiendas de gestión, reguladas por el art. 11 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), son encargos de actividades de pura gestión –de «carácter material o técnico » dice la citada ley– que una Administración o ente público o bien un órgano administrativo encarga a otra entidad u órgano de Derecho Público. Se trata, en suma, de una forma de traslación de competencias entre entes y órganos públicos que no tiene consecuencias para la Ley de Contratos. Es más, la LRJSP expresamente establece que «las encomiendas de gestión no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos regulados en la legislación de contratos del sector público» pues «en tal caso, su naturaleza y régimen jurídico se ajustará a lo previsto en ésta».

La regulación de la contratación in house se contiene en el Capítulo I del Título I de la Ley de Contratos, titulado «racionalidad y consistencia de la contratación del sector público», que utiliza la expresión «encargos a medios propios» para definir esta figura; su exclusión de la aplicación de las normas de la ley resulta de la afirmación, contenida en los preceptos de este Capítulo, de que cuando los encargos cumplan los requisitos que se establecen «no tendrán la consideración de contrato» (arts. 32.1 y 33.1).

Esta nueva manera de encuadrar sistemáticamente la contratación in house nos parece adecuada, pues en puridad cuando hay encargo a un medio propio no hay un negocio jurídico; es precisamente la inexistencia de una verdadera alteridad entre el ente encomendante y el medio propio la que justifica jurídicamente que esta relación no se someta a las normas contractuales. Como ha reiterado el Tribunal de Justicia, la excepción de la contratación in house «está justificada por la circunstancia de que una autoridad pública que es una entidad adjudicadora tiene la posibilidad de realizar las tareas de interés público que le corresponden con sus propios medios administrativos, técnicos y de cualquier otro tipo, sin verse obligada a recurrir a entidades externas y ajenas a sus servicios, y de que esa excepción puede extenderse a las situaciones en las que el contratista sea una entidad jurídicamente distinta de la entidad adjudicadora, cuando esta última ejerza sobre el adjudicatario un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y la primera entidad realice la parte esencial de su actividad con la entidad o las entidades adjudicadoras que la controlan», pudiendo pensarse que en estos casos «la entidad adjudicadora utiliza sus propios medios » (Sentencia de 8 de mayo de 2014, Datenlotsen Informationssysteme –C‑15/13– apartado 25, y Sentencia de 8 de diciembre de 2016, Undis Servizi –C‑553/15– apartado 30).

Esta misma razón explica que en este Capítulo de la Ley de Contratos, dentro de la ejecución directa de prestaciones por la Administración con medios (materiales) propios regulada por el art. 30, se distinga entre la ejecución «con la colaboración de empresarios particulares o a través de medios propios no personificados ».

Resulta en cambio criticable, a nuestro juicio, la sistemática que aplica la LCSP cuando encuadra los encargos a medios propios junto con los convenios interadministrativos. Tal sistematización resulta innecesaria, por cuanto se trata de figuras jurídicas que muy poco tienen que ver entre sí, más allá de que se articulan mediante instrumentos jurídicos –encargos o convenios– que no se consideran contratos. Resulta asimismo criticable la terminología utilizada para ello: «especialmente abstrusa y dogmática –tomada de la Directiva 2014/24/UE» como bien puso de relieve el Consejo de Estado4). El Legislador español parece olvidar –en este y en otros muchos casos–, que la transposición al ordenamiento interno no es una simple «traducción» de los conceptos europeos sino que exige con frecuencia adaptarlos a las categorías jurídicas propias de cada Estado miembro.

El art. 31 hace así referencia a la «potestad de autoorganización y sistemas de cooperación pública vertical y horizontal» de las entidades del sector público, distinguiendo entre una «cooperación vertical» –que comprende los encargos a medios personificados que aquí nos ocupan–, y una «cooperación horizontal entre entidades pertenecientes al sector público previa celebración de los correspondientes convenios».

La nota común de ambas formas de cooperación estriba, como hemos adelantado, en que el resultado de esa cooperación no puede calificarse de contractual, pero la razón que justifica la excepción de la aplicación de las reglas de contratación pública es distinta en uno y otro caso. Como ha puesto de relieve la doctrina respecto de la sistemática aplicada por la Directiva que hemos importado, en el caso de los encargos a los medios propios «la excepción a la aplicación de las reglas de la contratación pública se basa en la relación de estrecha dependencia entre los contratantes, que anula prácticamente la autonomía jurídica y económica del adjudicatario», mientras que en la denominada cooperación horizontal «se reconoce a la Administración la facultad de organizarse con otras entidades públicas, con el objetivo de alcanzar finalidades que comparten»5).

En la regulación de los encargos a medios propios personificados, ya sean de personificación jurídico pública o privada, la Ley de Contratos del Sector Público distingue según que el encargo sea solicitado por entidades pertenecientes al sector público que tengan la consideración de poder adjudicador (art. 32), o que no la tengan (art. 33). Obviamente, es en el primer caso cuando la utilización de esta figura entraña una mayor huida de los principios y reglas del derecho administrativo por lo que sus límites son más estrictos.