Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo 2018 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 57

El acto impugnado se apoya en un informe realizado por un experto supuestamente independiente [consultora DELOITTE], cuya intervención constituye un elemento esencial del procedimiento de acuerdo con el art. 20 del Reglamento UE. 806/2014, cuyo apartado 1.º dice así:

«1. Antes de tomar una decisión sobre una medida de resolución o sobre el ejercicio de la competencia de amortización o conversión de instrumentos de capital pertinentes, la Junta velará por que una persona independiente tanto de las autoridades públicas, entre ellas la Junta y la autoridad nacional de resolución, como del ente contemplado en el art. 2 de que se trate, realice una valoración razonable, prudente y realista de su activo y pasivo».

Esta valoración se considera provisional en casos de urgencia –como ocurrió con el caso Banco Popular– y requiere de determinados requisitos para convertirse en definitiva, que no es el caso analizar ahora. Baste con señalar esta peculiaridad que se contiene en el artículo 20.10 y 20.11 en los siguientes términos:

«10. Cuando, por la urgencia de las circunstancias del caso, bien no sea posible cumplir los requisitos establecidos en los apartados 7 y 9, bien se aplique el apartado 3, se efectuará una valoración provisional. La valoración provisional cumplirá los requisitos establecidos en el apartado 4 y, en la medida en que lo permitan las circunstancias, los requisitos establecidos en los apartados 1, 7 y 9.

La valoración provisional a que hace referencia el párrafo primero incluirá un colchón para pérdidas adicionales, con la justificación adecuada.

11. Toda valoración que no cumpla todos los requisitos establecidos en los apartados 1 y 4 a 9 se considerará provisional hasta que una persona independiente según lo indicado en el apartado 1 haya llevado a cabo una valoración que cumpla plenamente dichos requisitos. Esta valoración definitiva a posteriori se efectuará tan pronto como sea posible […]».

Lo que nos interesa es que, además de la valoración provisional (elevable a definitiva con posterioridad), existe otra valoración que se contempla en el apartado 16 del mismo artículo 20 del Reglamento UE. 806/2014 que tiene por objeto garantizar los eventuales derechos de los accionistas; interesan también los apartados 17 y 18, que complementan al apartado 16. Dicen así:

«16. A fin de evaluar si los accionistas y acreedores habrían recibido mejor tratamiento si la entidad objeto de resolución hubiera iniciado un procedimiento de insolvencia ordinario, la Junta velará por que una persona independiente, según lo indicado en el apartado 1, realice una valoración lo antes posible una vez que se hayan realizado la medida o medidas de resolución. Esta valoración será distinta de la efectuada de conformidad con los apartados 1 a 15.

17. La valoración mencionada en el apartado 16 deberá determinar:

a) el tratamiento que los accionistas y acreedores o los sistemas de garantía de depósitos pertinentes habrían recibido si a una entidad sometida a un procedimiento de resolución con respecto a la cual se han realizado la medida o medidas de resolución se le hubiera aplicado un procedimiento de insolvencia ordinario en el momento en que se adoptó la decisión de resolución;

b) el tratamiento que efectivamente han recibido los accionistas y acreedores en la resolución de una entidad objeto de resolución, y

c) si existe alguna diferencia entre el tratamiento mencionado en la letra a) del presente apartado y el mencionado en la letra b) del presente apartado.

18. La valoración mencionada en el apartado 16 deberá:

a) suponer que una entidad sometida a un procedimiento de resolución con respecto a la cual se han realizado la medida o medidas de resolución habría sido objeto de procedimientos de insolvencia ordinarios en el momento en que se adoptó la decisión de resolución;

b) suponer que la medida o medidas de resolución no se han realizado;

c) hacer caso omiso de cualquier concesión de ayuda financiera pública extraordinaria a la entidad objeto de resolución».

Finalmente, y para concluir todos los elementos de derecho positivo que precisamos para el análisis que viene a continuación, el artículo 20.11 contiene un inciso final que queremos enfatizar. Dice así:

«11. Toda valoración que no cumpla todos los requisitos establecidos en los apartados 1 y 4 a 9 se considerará provisional hasta que una persona independiente según lo indicado en el apartado 1 haya llevado a cabo una valoración que cumpla plenamente dichos requisitos. Esta valoración definitiva a posteriori se efectuará tan pronto como sea posible. Podrá llevarse a cabo por separado o conjuntamente con la valoración a que se refieren los apartados 16, 17 y 18, y por la misma persona independiente, pero será distinta de dicha valoración».

De lo que se deduce que el experto que realiza la valoración definitiva puede coincidir con el que realiza la valoración a los efectos de los accionistas. Sin embargo, el Reglamento no indica en ningún momento que el experto que realiza la valoración provisional haya de ser el mismo que realiza la definitiva, ni mucho menos la valoración a efectos de los accionistas.

Por la información entregada, sabemos que el experto independiente elegido para la valoración provisional fue Deloitte7). Sin embargo, se ignora el procedimiento de elección de este experto independiente, porque la versión no confidencial del acto impugnado se limitó a decir lo siguiente:

«Dada la urgencia de las circunstancias del caso, Deloitte formuló una valoración provisional con el objetivo de:

- Asentar el valor económico de los activos y las responsabilidades de la entidad haciendo frente a las condiciones de resolución que exige el art. 20 del Reglamento.

- Hacer una estimación del tratamiento que los accionistas y acreedores habrían recibido si la entidad hubiese seguido el normal procedimiento de insolvencia (concurso).

- Informar la decisión que corresponda sobre las acciones y demás instrumentos de propiedad del capital que deben ser objeto de transferencia y el entendimiento por parte de la JUR de lo que constituyen los términos comerciales o de mercado con el propósito de la venta del negocio»

Nada dice, sin embargo, sobre cómo se adjudicó el contrato a DELOITTE, ni sobre el precio satisfecho con cargo al Presupuesto de la UE.

Posteriormente, en noviembre de 2017, se conoció que la JUR encargó también a Deloitte el informe de valoración en relación con los accionistas previsto en el artículo 20.16, 17 y 18 del Reglamento UE. 806/2014. Nuevamente, se ignora qué procedimiento se siguió para ello.

Llegados a este punto, se suscitan dudas sobre el encargo a Deloitte. Concertantemente, estas dos:

1. Sabemos que el documento esencial que justifica el acto impugnado es el informe del experto independiente. Siendo ello así, ¿puede la JUR adjudicar ese informe al margen de los principios de publicidad y concurrencia que rigen los contratos de servicios satisfechos con cargo al presupuesto de la Unión? Si la respuesta fuera negativa ¿la nulidad de la adjudicación del contrato a DELOITTE determina la nulidad del acto impugnado por la esencialidad del informe emitido por dicho adjudicatario?

2. Aún si la adjudicación a DELOITTE fuera válida al margen de todo procedimiento, teniendo en cuenta que solo ha emitido el informe provisional –no el definitivo– ¿puede la JUR encargar a Deloitte el informe definitivo, y aún el informe excepcional del art. 20.16 a 19 del Reglamento 806/2014 al margen de los principios de publicidad y concurrencia?

Vamos a proponer nuestra tesis en el siguiente apartado.