Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo 2018 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 58

La contratación pública de la Administración de la UE viene regulada en el Título V del Reglamento (UE, Euratom) n.º 966/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión y por el que se deroga el Reglamento (CE, Euratom) n.º 1605/2002 del Consejo, (en adelante, Reglamento Financiero) en cuyo art. 101.1 d) se define el contrato de servicios:

«Art. 101. Definición de contratos públicos

Se entenderá por contratos públicos los contratos a título oneroso concluidos por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios órganos de contratación, a tenor de los arts. 117 y 190, con el fin de obtener, mediante el pago de un precio sufragado total o parcialmente por el presupuesto, la entrega de bienes muebles o inmuebles, la ejecución de una obra o la prestación de un servicio.

Estos contratos comprenden: …

d) los contratos de servicios».

De acuerdo con esta definición, en la medida en que la contratación de DELOITTE se encuentra sufragada por el Presupuesto de la UE., se trata de un contrato de servicios sometido al citado Reglamento. El art. 102 del Reglamento Financiero impone, sin excepción, la aplicación del principio de concurrencia en la adjudicación de contratos por la administración de la UE.:

«Art. 102. Principios aplicables a los contratos públicos

Todos los contratos públicos financiados total o parcialmente por el presupuesto respetarán los principios de transparencia, proporcionalidad, igualdad de trato y no discriminación. Todos los procedimientos de contratación pública deberán basarse en la mayor concurrencia posible, salvo cuando se utilice el procedimiento negociado contemplado en el art. 104, apartado 1,letra d). Los órganos de contratación no podrán recurrir a los contratos marco de forma abusiva ni de manera tal que tenga por objeto u efecto impedir, restringir o falsear la competencia».

En su razón, el art. 111.1 dispone:

«Art. 111. Presentación de las ofertas

Las modalidades de presentación de las ofertas deberán ser tales que garanticen una competencia efectiva y la confidencialidad del contenido de las ofertas hasta su apertura simultánea».

Por su parte, el art. 118 remite a la Directiva de Contratación en cuanto a los límites aplicables:

«Art. 118. Límites aplicables

Sin perjuicio del título IV de la segunda parte, la Directiva 2004/18/CE fijará los límites que determinan:

a) las formas de publicación contempladas en el art. 103;

b) la elección de los procedimientos mencionados en el art. 104, apartado 1;

c) los plazos correspondientes».

De manera que resultan aplicables los umbrales recogidos en dicha Directiva, lo que –para los contratos de servicios– alcanza el importe de 209.000€, en lo concerniente a las obligaciones de publicidad y transparencia cualificadas.

Apliquemos, por tanto, esta normativa comunitaria a la decisión de la JUR.

Como decíamos, la decisión de la JUR sobre Banco Popular no da cuenta del procedimiento de adjudicación del contrato a DELOITTE. No se contempla cuál ha sido el importe satisfecho (de modo que no resulta posible conocer si se ha superado o no el umbral ni –en consecuencia– si se han cumplido las obligaciones de publicidad y transparencia). En modo alguno justifica el cumplimiento de un procedimiento de concurrencia competitiva para la adjudicación del citado contrato.

Así pues, a través de la información de que se dispone en el momento en que esto se escribe8), ha de concluirse que se han infringido las reglas de procedimiento aplicables para adjudicar el contrato a DELOITTE.

Es previsible que en la defensa de esta cuestión se alegue la urgencia como motivo exclusorio de los principios esenciales del procedimiento transparente y de concurrencia competitiva exigido a toda adjudicación (sin excepción) de contratos soportados por el Presupuesto de la UE. Sin embargo, aparte de que la urgencia no está recogida como causa excluyente de estos principios esenciales en el Reglamento Financiero, tampoco en la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, se admite que la urgencia pueda ser alegada para excluir los principios de publicidad y concurrencia, dado que únicamente permite disminuir (que no eliminar) los plazos de adjudicación, pero jamás eliminar la concurrencia.

En consecuencia, no vemos que se pueda oponer la «urgencia» para obviar el procedimiento de adjudicación.

Además, en cualquier caso, no habría nunca situación de urgencia en relación con la «valoración definitiva» (art. 20.11 del Reglamento 806/2014) y mucho menos en cuanto al informe encaminado a «evaluar si los accionistas y acreedores habrían recibido mejor tratamiento si la entidad objeto de resolución hubiera iniciado un procedimiento de insolvencia ordinario» (art. 20.16 a 20.19 del Reglamento 806/2014) que, como sabemos, también han sido adjudicados –los dos– a Deloitte.

La falta total y absoluta de procedimiento hace nulo el contrato adjudicado a DELOITTE, dado que se trata de una regla esencial de procedimiento. Consecuentemente, se debe tener por no cumplido el requisito esencial del art. 20.1 del Reglamento 806/2014, lo que –indefectiblemente– lleva consigo la nulidad de la Resolución de la JUR de 7/06/2017, dada la esencialidad del informe producido por el experto independiente.

A mayor abundamiento, ni la valoración definitiva a que se refiere el art. 20.11 del Reglamento 806/2014, ni la destinada a «evaluar si los accionistas y acreedores habrían recibido mejor tratamiento si la entidad objeto de resolución hubiera iniciado un procedimiento de insolvencia ordinario» (art. 20.16 a 20.19 del Reglamento 806/2014) podrán ser adjudicados directamente a DELOITTE sino que, forzosamente, deberán ser sometidos a los procedimientos de adjudicación de la normativa de contratos públicos.

En este sentido, a lo largo de los considerandos del Reglamento UE. 806/2014 son varias las veces en que se alude al principio de proporcionalidad que debe presidir la actuación de la JUR, desde la perspectiva de los accionistas. El punto de vista esencial para los accionistas se aborda en los Considerandos 62 y 63, que es donde se establece que la protección a los accionistas se garantiza asegurando que no deben incurrir en «pérdidas más importantes que las que hubieran sufrido si el ente hubiera sido liquidado en el momento de la adopción de la decisión de resolución»:

«(62) La interferencia con los derechos de propiedad no debe ser desproporcionada. En consecuencia, los accionistas y los acreedores afectados no deben incurrir en pérdidas más importantes que las que hubieran sufrido si el ente hubiera sido liquidado en el momento de la adopción de la decisión de resolución. En caso de transmisión parcial de los activos de una entidad objeto de resolución a un comprador privado o a una entidad puente, la parte residual de la entidad objeto de resolución debe ser liquidada con arreglo a un procedimiento de insolvencia ordinario. Con el fin de proteger a los accionistas y a los acreedores del ente durante el procedimiento de liquidación, los mismos han de tener derecho a recibir no menos de lo que se estime habrían recuperado si el ente en su conjunto hubiera sido liquidado con arreglo a un procedimiento de insolvencia ordinario.

(63) Para proteger los derechos de los accionistas y acreedores, deben establecerse unas obligaciones claras en materia de valoración de los activos y pasivos de la entidad objeto de resolución y, en los casos en que así lo exija el presente Reglamento, de la valoración del trato que habrían recibido los accionistas y acreedores si el ente hubiera sido liquidado con arreglo a un procedimiento de insolvencia ordinario. Debe ser posible comenzar esa valoración ya en la fase de la actuación temprana. Antes de emprender una medida de resolución, debe llevarse a cabo una valoración ecuánime, prudente y realista de los activos y pasivos del ente. Tal valoración debe poder ser objeto de recurso únicamente de manera conjunta a la decisión de resolución. Además, cuando así lo exija el presente Reglamento, debe llevarse a cabo, una vez aplicados los instrumentos de resolución, una comparación a posteriori entre el trato que se ha dado a los accionistas y acreedores y el trato que estos habrían recibido con arreglo a un procedimiento de insolvencia ordinario. Si se determina que los accionistas y los acreedores han recibido, como pago de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con arreglo a un procedimiento de insolvencia ordinario, deben tener derecho al pago de la diferencia, en los casos en que así lo exija el presente Reglamento. De haberla, dicha diferencia debe abonarla el Fondo establecido de conformidad con el presente Reglamento».

El principio de proporcionalidad se positiviza en determinados preceptos, como el art. 18.1 b) –a fin de que se descarte en fase temprana la posibilidad de medidas alternativas– pero también las medidas concernientes a la expresión de una valoración «definitiva» (art. 20.11) y, muy particularmente, en el caso de resolución, al informe recogido en el art. 20.16, 17 y 18 que, como ya se ha visto, es el destinado a garantizar la protección a accionistas y acreedores que enuncia los Considerandos 62 y 63.

Creemos que ni la valoración definitiva, ni la valoración del art. 20.16 pueden ser directamente adjudicadas al mismo experto independiente que realizó la valoración provisional [DELOITTE]. Muy al contrario: la transparencia del procedimiento exige que sean personas independientes.

En efecto, el art. 20.11 del Reglamento 806/2014 únicamente ha previsto que la persona que realice la valoración definitiva y la evaluación prevista en los arts. 20.16 a 20.19 podría ser la misma; ya lo vimos antes, pero conviene recordarlo de nuevo, transcribiendo ahora íntegro este apartado 11:

«11. Toda valoración que no cumpla todos los requisitos establecidos en los apartados 1 y 4 a 9 se considerará provisional hasta que una persona independiente según lo indicado en el apartado 1 haya llevado a cabo una valoración que cumpla plenamente dichos requisitos. Esta valoración definitiva a posteriori se efectuará tan pronto como sea posible. Podrá llevarse a cabo por separado o conjuntamente con la valoración a que se refieren los apartados 16, 17 y 18, y por la misma persona independiente, pero será distinta de dicha valoración.

Las finalidades de la valoración definitiva a posteriori serán las siguientes

a. garantizar que las eventuales pérdidas sobre los activos de un ente contemplado en el art. 2 se consignan plenamente en la contabilidad del ente;

b. informar la decisión de restablecer los derechos de los acreedores o de incrementar el valor del contravalor abonado, de conformidad con el apartado 12 del presente artículo».

El precepto sí admite que la valoración definitiva y la contemplada en los apartados 16, 17 y 18 pueda ser practicada por «la misma persona independiente». Pero no indica si esa persona puede ser la misma que ha hecho la valoración provisional.

A nuestro juicio –y más en el presente caso– esta persona debe ser necesariamente distinta o, al menos, debe procurarse la suficiente concurrencia competitiva para que lo sea.

Se estima que debe ser distinta porque la valoración provisional está sujeta –por su precipitación– a la posibilidad de comisión de errores. Y si se permitiera que la evaluación definitiva se ejecute por la misma persona que realizó la provisional, se posibilitaría [en nuestro caso, a DELOITTE] que se preocupara más de justificar su previa valoración provisional, que de buscar los fines que el art. 20.11 del Reglamento enuncia. En una palabra: siendo el informe provisional un elemento no impugnable de modo autónomo [vid. Considerando 23 del Reglamento 806/2014] el Tribunal debe adoptar la interpretación que otorgue más garantías a los sujetos que pueden verse beneficiados por la valoración definitiva y por la valoración del art. 20.16 a 19, a fin de que las finalidades previstas en el Reglamento se cumplan. Y ello únicamente se conseguirá si las personas que realizan las valoraciones a posteriori son distintas del sujeto que realizó la valoración temprana y provisional.

Subsidiariamente, DELOITTE debiera haberse sometido a un procedimiento de concurrencia competitiva, aún en el supuesto de que se interpretara el artículo 20 del Reglamento 806/2014 en el sentido de que el experto que evaluó provisionalmente sí pudiera ser elegido para realizar tanto la evaluación definitiva como la del artículo 20.16 a 19 del Reglamento. Y ello porque no existe ninguna razón que justifique una adjudicación directa a DELOITTE sin someterse a un procedimiento de concurrencia competitiva, ni siquiera la pretendida urgencia, máxime cuando ya sabemos que el encargo de estas valoraciones se hizo en noviembre de 2016, varios meses después de la decisión de la JUR.

Además, si la evaluación definitiva, o la del art. 20.16 a 19 arrojara diferencias favorables a los accionistas ¿quién debe satisfacer el sobreprecio? Obsérvese que el art. 20.16 a 19 no contempla una solución idéntica a la contenida en el art. 20.12, que afirma:

«12. En caso de que la estimación del valor neto de los activos de un ente contemplado en el art. 2 obtenida en la valoración definitiva a posteriori sea superior a la estimación de del valor neto de los activos del ente obtenida en la valoración provisional, la Junta podrá pedir a la autoridad nacional de resolución:

a. que ejerza su competencia de incrementar el valor de los derechos de los acreedores o de los titulares de los instrumentos de capital pertinentes que hayan sido amortizados con arreglo al instrumento de recapitalización interna;

b. que ordene a una entidad puente o a una entidad de gestión de activos que abone un contravalor adicional, por los activos, derechos o pasivos, a una entidad objeto de resolución o, según los casos, por los instrumentos de propiedad, a los titulares de instrumentos de propiedad».

En efecto, los arts. 20.16 a 19 se limitan a determinar la necesidad de un informe independiente que evalúe a posteriori «si los accionistas y acreedores habrían recibido mejor tratamiento si la entidad objeto de resolución hubiera iniciado un procedimiento de insolvencia ordinario», y recoge las reglas de valoración básicas que deben ser aplicadas. Pero no recoge ninguna consecuencia jurídica [aunque el Considerando 63 sí indica que, de existir diferencias valorativas, «debe abonarla el Fondo establecido de conformidad con el presente Reglamento»].

Sin embargo, lo cierto es que el contravalor satisfecho en un procedimiento de adquisición de entidades financieras que hayan sido resueltas debe estimarse provisional, puesto que si en un procedimiento de insolvencia ordinario se hubiera dado a los activos un valor superior, la retribución del accionista también hubiera sido superior. Y ya sabemos que el Reglamento 806/2014 garantiza a los accionistas, al menos, la misma retribución que hubieran razonablemente obtenido en un procedimiento de insolvencia ordinario (lo que depende directamente del valor atribuido a los activos). Por consiguiente, debe concluirse que la valoración de BANCO POPULAR por importe de un euro debe entenderse provisional, (como provisional es también la evaluación que la justifica), y debe ser sometida a una evaluación a posteriori en los términos aquí planteados (al amparo del art. 20.16 a 19 del Reglamento) que, de resultar superior, debe implicar el pago del incremento proporcional a las acciones de que dispusiera el accionista.

Este sobreprecio deberá ser satisfecho quien erró fijando una valoración desproporcionada (la JUR), bien en el marco de la responsabilidad extracontractual que recoge el art. 87.3 del Reglamento 406/2014, bien a través del Fondo Único de Resolución previsto en el artículo 67 del Reglamento UE. 806/2014, que ya prevé cómo dicho Fondo garantiza la aplicación eficiente de los instrumentos de resolución:

«Artículo 67. Disposiciones generales

1. Se crea el Fondo Único de Resolución (“Fondo”). Se aprovisionará con arreglo a las disposiciones sobre transferencia al Fondo de los fondos recaudados a escala nacional tal como se dispone en el Acuerdo.

2. La Junta utilizará el Fondo exclusivamente con el fin de garantizar la aplicación eficiente de los instrumentos de resolución y el ejercicio eficiente de las competencias de resolución especificados en la parte II, título I, y de conformidad con los objetivos de resolución y los principios que rigen la resolución a que se refieren los arts. 14 y 15. En ningún caso el presupuesto de la Unión o los presupuestos nacionales serán responsables de gastos o pérdidas del Fondo.

3. La Junta será propietaria del Fondo.

4. Las aportaciones a que se refieren los arts. 69, 70 y 71 serán recaudadas de los entes a que se refiere el art. 2 por las autoridades nacionales de resolución y transferidas al Fondo de conformidad con el Acuerdo».

Otra cosa será si, por vía de enriquecimiento injusto, los obligados a constituir este Fondo pueden repetir frente a quien se ha beneficiado de la operación (el Banco Santander), comprando los activos por un euro. Pero esta cuestión no va a ser abordada ahora.

*

El contenido de este trabajo refleja exclusivamente el parecer de su autor y no constituye opinión profesional ni asesoramiento jurídico alguno.

1

Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014 por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión

2

Tras los distintos juegos de remisiones, en el artículo 6.4 del Reglamento (UE) n.º 1024/2013 del Consejo, de 15 de octubre de 2013, que encomienda al Banco Central Europeo tareas específicas respecto de políticas relacionadas con la supervisión prudencial de las entidades de crédito se contienen las reglas que diferencian una entidad significativa respecto de otra no significativa. Hay que señalar que existen márgenes de actuación que permiten incluir como significativa a una determinada entidad en función de criterios de i) tamaño, ii) importancia para la economía de la Unión o de cualquier Estado miembro participante y iii) carácter significativo de las actividades transfronterizas. Pero en líneas generales, el criterio más relevante es el del tamaño y, a estos efectos, se considera significativa la entidad que reúne cualquiera de las siguientes condiciones:

i) que el valor total de sus activos supere los 30.000.000.000 EUR,

ii) que la ratio de sus activos totales respecto del PIB del Estado miembro participante de establecimiento supere el 20 %, a menos que el valor total de sus activos sea inferior a 5.000.000.000 EUR,

iii) que, previa notificación por su autoridad nacional competente en el sentido de que considera que esa entidad tiene importancia significativa para la economía nacional, el BCE tome una decisión por la que confirma dicho carácter significativo tras haber realizado una evaluación global, incluida una evaluación del balance, de dicha entidad financiera.

3

Dice: «esta Ley se aplicará de manera compatible con lo dispuesto en el Reglamento (UE) n.o 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, a medida que dichos preceptos entren en vigor, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 99 del Reglamento; en particular, en lo referido a las funciones de las autoridades europeas en el marco del Mecanismo Único de Resolución, y al deber de colaboración de las autoridades nacionales con las autoridades europeas para la conecta ejecución en España de las decisiones que las autoridades europeas adopten en el ejercicio de sus competencias».

4

Salvo en lo concerniente a la transparencia, pues en algún caso sí se ha obligado a trasladar a algún accionista una versión más amplia del informe de la JUR.

5

El 2 de febrero de 2018, la JUR desbloqueó parte de la versión preliminar de su informe y del informe Deloitte, pero aún a día de hoy sigue sin proporcionar todos los antecedentes del caso. Lo veremos más adelante.

6

La información sobre el número de potenciales compradores es confusa. Se ha llegado a identificar hasta cinco compradores, pero parece que, de los cinco, Banco Santander y BBVA eran los que presentaron un interés más claro.

7

Con posterioridad, y tras la desclasificación de parte del informe en febrero de 2018, se ha conocido que Deloitte elaboró el informe en un periodo de tiempo «extremadamente corto» de sólo 12 días cuando, según su propia manifestación, una valoración de semejante naturaleza requiere unas 6 semanas. De hecho, pone de manifiesto que no pudo acceder a cierta información crítica.

8

Aún no ha concluido el plazo otorgado a la JUR para contestar las demandas en que se ha planteado este argumento, de modo que no conocemos si es que existe un «procedimiento» oculto que haya permitido adjudicar el contrato de alguna manera relativamente transparente.