Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo 2018 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 56

El caso Banco Popular se caracteriza por ser la primera vez en que se ejerce el poder de resolución de una entidad financiera bajo la aplicación del nuevo Mecanismo Único de Resolución auspiciado por el Reglamento UE 806/2014. Es un auténtico leading case. Este mecanismo viene caracterizado por la devaluación de la función del Banco Central como prestamista de última instancia, ya que la falta de liquidez no resultará soportada sin límite. El nuevo mecanismo distribuye competencias entre la JUR, la Comisión, el Consejo y el Banco Central Europeo, trasladando además la ejecución del acto de resolución a las autoridades internas de los Estados Miembros. Precisamente, la intervención de todos estos sujetos permite que unos se pasen a otros la responsabilidad de sus actos, de modo que ninguno asuma posibles incumplimientos a su cargo. En particular, el Reglamento 806/2014 dificulta sobremanera una impugnación soportada en la crítica de la evaluación económica de la situación de que realiza el experto independiente (DELOITTE), informe ocultado por razones de confidencialidad en los aspectos esenciales, dificultando notablemente la acción.

Sin embargo, el Considerando 121 del Reglamento UE 806/2014 asegura la protección de los derechos esenciales de un sistema de derecho público:

«(121) El presente Reglamento respeta los derechos fundamentales y observa los derechos, libertades y principios reconocidos, en concreto, en la Carta, en particular el derecho a la propiedad, la protección de datos de carácter personal, la libertad de empresa, el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial y los derechos de la defensa, y su aplicación debe ajustarse a tales derechos y principios».

Por consiguiente, es de esperar que el desarrollo del proceso permitirá acceder –más pronto o temprano– a la versión íntegra de los informes que soportan la decisión administrativa impugnada.

La relación de hechos que se suceden en relación con la crisis del Banco Popular pone de manifiesto cómo las crisis bancarias son –además de crisis económicas– crisis de confianza. De hecho, no se sabe qué es primero, si la pérdida de confianza lo que lleva a la crisis económica o a la inversa. Pero una cosa sí es segura: una vez llegada la crisis de confianza el efecto es multiplicador. Se han relatado en numerosos foros la sucesión de hechos que se producen en el caso Banco Popular. Nos gustaría centrarnos en unos pocos, que son los más próximos a la decisión de la JUR:

1. El día 11/05/2017 se publica en la prensa que el Presidente del Banco Popular, ha encargado la venta urgente del BANCO POPULAR.

2. El 16/05/2017 se dio carácter oficial a dicha noticia mediante comunicación del hecho relevante al órgano supervisor español (la Comisión Nacional del Mercado de Valores).

3. El 23/05/2017, la Presidenta de la JUR –Elke Koening– concedió una entrevista a Bloomerg mediante la que se avivaron rumores de una posible intervención del Banco. La entrevista se encuentra íntegra en https://www.bloomberg.com/news/videos/2017-05-23/single-resolution-eu-shouldn-t-be-bailing-banks-video, siendo así que entre los minutos 4’.45» y 7’ la alto cargo evalúa la vigilancia a que se encuentra sometido BANCO POPULAR

4. El 31/05/2017 aparece una noticia de la Agencia Reuters, firmada por el periodista Francesco Guarascio por la que se indica que un «alto cargo comunitario» habría afirmado que BANCO POPULAR «podría necesitar una resolución ordenada si no logra encontrar un comprador», recordando que «Elke König, que preside un organismo europeo que se encarga de los bancos en problemas, lanzó recientemente un aviso preliminar». En la citada noticia se añade:

«“König ha dicho (…) que el Mecanismo Único de Resolución (MUR) está siguiendo la situación (del Banco Popular) con particular atención con vistas a una posible intervención”, dijo el alto cargo, añadiendo que los intentos de fusión de la entidad “podrían ser infructuosos”.

“Los preparativos generales están en marcha, aunque no se ha tomado ninguna medida concreta”, dijo una segunda fuente.

En un comunicado lanzado tras la noticia de Reuters, el MUR dijo que no podía confirmar “las interpretaciones sobre presuntas declaraciones realizadas por su presidente”.

Si el Popular se quedara sin opciones y tuviera que entrar en resolución, sería el primer caso en el que se usasen las nuevas reglas para imponer pérdidas a los bonistas. Eso podría hacer subir los costes de financiación para otros bancos españoles, minando una de las principales economías de la zona euro».

5. A partir de este momento, la acción del Banco empieza a caer en barrena, perdiendo más del 50% en una sola semana. En la siguiente tabla se puede observar la evolución de la acción y cómo es justamente a partir del 31/05/2017 cuando se desata el pánico:

FECHA	CIERRE	VARIACIÓN (%)
06/06/2017	0,317	-6,213
05/06/2017	0,338	-18,160
02/06/2017	0,413	-17,400
01/06/2017	0,500	-17,898
31/05/2017	0,609	-6,308
30/05/2017	0,650	-1,515
29/05/2017	0,660	-1,198
26/05/2017	0,668	-1,183
25/05/2017	0,676	1,349
24/05/2017	0,667	-3,613
23/05/2017	0,692	-0,575

6. La JUR, consciente de ello, publica un «desmentido» en su web el mismo 31 de mayo, que no tiene –como puede verse– ningún efecto. Más bien al contrario.

7. El día 2/06/2017, y ante los rumores cada vez más insistentes relativos a la mala situación del Banco, el Portavoz del Gobierno dice que existe una «tranquilidad absoluta» sobre BANCO POPULAR. En esa misma fecha, 2 de junio, la JUR requiere a la entidad toda la información acerca del proceso privado de venta que ha estado llevando a cabo y le ordena que esté lista para entregarla a los posibles compradores en el procedimiento público de marketing, con acceso al centro de datos (Virtual Data Room «VDR»); en aplicación del art. 34 del Reglamento 806/2014.

8. Con fecha 3 de junio, tras recibir la información sobre el proceso de venta, la JUR decidió iniciar el procedimiento público de marketing y trasladó al órgano español competente [el FROB] los requerimientos necesarios. Con la misma fecha, los potenciales compradores identificados como tales6) fueron requeridos para la firma de un compromiso de confidencialidad. BANCO DE SANTANDER y BBVA lo firmaron el 4/06/2017

9. El 5/06/2017 a los dos potenciales compradores se les permitió el acceso a la VDR y se les entregó la documentación de la venta. Ese mismo día, el BANCO CENTRAL EUROPEO –ante la salida masiva de depósitos– concedió a BANCO POPULAR la Ayuda de la liquidez de Emergencia (ELA) por un importe que no ha sido publicado (se ha dado la cifra, no confirmada, de cerca de 4.000 millones). Sin embargo, ese mismo día ya había comenzado la masiva retirada de depósitos, al punto que –como declaró el Vicepresidente del Banco Central, tras la reunión del Consejo del Banco, celebrada en Tallín el 8 de junio de 2017– la evolución de la solvencia quedó en un segundo plano a la hora de decretar el proceso de resolución del banco, que, víctima de masivas retiradas de depósitos (en buena medida de instituciones públicas), había consumido su liquidez y carecía de colateral con el que garantizar las ayudas extraordinarias.

10. El 6/06/2017 el BANCO CENTRAL EUROPEO decretó que BANCO POPULAR era inviable y lo comunicó a la JUR. El mismo día 6, de madrugada, la JUR acordó la resolución de la entidad. Y así llegamos al 7/06/2017, día en que la JUR confirma la Resolución y aprobó el Plan que debía seguirse, transmitiéndolo a la Comisión [artículo 18.7 del Reglamento 806/2014], quien en 24 horas lo aprobó sin objeciones. Ello permitió que antes de terminar el día la JUR comunicara al FROB la decisión adoptada y, éste último, acordara de modo simultáneo la ejecución de la misma según las instrucciones recibidas de aquella. Dicho acuerdo del FROB, lleva también fecha de 7 de junio, aunque no se publica en el BOE hasta el 30 de junio.

11. Al parecer, el mismo 7/06/2017 se recibe la oferta vinculante del BANCO SANTANDER al que solo dos días antes se le dio acceso a la Virtual Data Room.

La sucesión de hechos es verdaderamente vertiginosa, máxime cuando según hemos conocido recientemente al desclasificarse parte de la documentación, el día 5/06/2017 (sólo dos días antes de la resolución de la JUR) se había emitido un informe en el seno del procedimiento que aseguraba la solvencia del Banco.

Con todo, de esta sucesión de hechos se desprenden posibles consecuencias que apuntan a la eventual infracción del estricto deber de confidencialidad que el artículo 88 del Reglamento UE 806/2014 impone a las autoridades comunitarias que tienen encomendadas las funciones del citado Reglamento, «de manera que los entes a que se refiere el art. 2 no puedan ser identificados». La concatenación de hechos anteriormente relatados nos lleva a una doble infracción del deber de secreto. La primera, el 23/05/2017 (en la persona de la Presidenta de la JUR a quien, dado su cargo, le es exigible la máxima confidencialidad, sin que pueda darse a manifestar opiniones en entrevistas a medios especializados que vengan a confirmar, aún vistas retrospectivamente, datos posteriores). La segunda –y determinante– por la filtración a Reuters de la mala situación de BANCO POPULAR advirtiendo ya la inminente resolución del Banco a 31/05/2017, momento a partir del cual la acción entra en barrena, sin que el desmentido de la JUR en relación con las declaraciones de la presidenta Elke Koenig, pudieran ser de utilidad. En este sentido, conviene recordar que el Preámbulo del Reglamento 806/2014 ya advierte [Considerando 116] que «la mera información de que la Junta y las autoridades nacionales de resolución están examinando un ente determinado podría, por sí misma, repercutir negativamente en éste»:

«Debe presumirse que cualquier información facilitada sobre una decisión antes de su adopción, ya sea sobre si se reúnen o no las condiciones para la resolución, sobre el uso de un instrumento específico o sobre cualquier medida del procedimiento, repercute en los intereses públicos y privados afectados por la medida. De hecho, la mera información de que la Junta y las autoridades nacionales de resolución están examinando un ente determinado podría, por sí misma, repercutir negativamente en éste. De ahí que sea necesario garantizar que se dispone de los mecanismos adecuados para mantener la confidencialidad de tal información, como el contenido y los pormenores de los planes de resolución y el resultado de cualquier evaluación realizada en ese contexto».

En consecuencia, la filtración a Bloomerg –nada menos que por la Presidenta de la JUR– de la especial vigilancia a que estaba sometido BANCO POPULAR es suficiente, por sí sola, para entender infringido el deber de secreto, incluso aunque se llegue a la conclusión de que –por sí sola– no dio lugar a efectos negativos en la fecha de la entrevista (23/05/2016), porque lo cierto es que esa entrevista, examinada retrospectivamente tras la filtración de un «alto cargo» al periodista Francesco Guarascio, de Reuters de los planes de la JUR para resolver el banco, fue la causa determinante del pánico desatado a partir del 31/05/2017. En efecto, paralelo al descenso de la cotización en más de un 50%, se desató la situación de pánico que dio lugar a masivas retiradas de depósitos, por cuanto entre el 2 y el 5 de junio la huida de depósitos alcanzaba casi 2.000 millones al día y el lunes, día 5 de julio de 2017, 3.000 millones, en un claro ejemplo de «pánico bancario» que impedía la apertura de oficinas el miércoles, día 7, de modo que el martes 6, a altas horas de la noche-madrugada se lanza el proceso de Resolución por el Banco, ajustando al mismo tiempo el precio de 1 euro con el BANCO SANTANDER.

En ese sentido, el art. 88 del Reglamento UE 806/2014 debe ser examinado desde la perspectiva enunciada por el Considerando 116 cuando afirma:

«Para preservar la confidencialidad de la labor de la Junta, sus miembros y su personal, incluido el personal en régimen de intercambio o enviado en comisión de servicios por los Estados miembros participantes con el fin de llevar a cabo las tareas de resolución, deben estar sometidos a los requisitos del secreto profesional, incluso después de haber cesado en sus funciones. Dichos requisitos deben aplicarse también a otras personas autorizadas por la Junta y a personas autorizadas o nombradas por las autoridades nacionales de resolución de los Estados miembros para realizar inspecciones in situ, así como a los observadores invitados a asistir a las reuniones de las sesiones plenarias y ejecutivas de la Junta y a los observadores de los Estados miembros no participantes que formen parte en los equipos internos de resolución. Con el fin de llevar a cabo las tareas que le han sido encomendadas por el presente Reglamento, la Junta debe ser autorizada, en determinadas condiciones, a intercambiar información con las autoridades y los organismos nacionales o de la Unión».

No importa la identidad de la fuente que filtró la posible resolución del Banco al periodista Francesco Guarascio, de Reuters, puesto que es claro que la obligación de secreto es exigible a todo sujeto, aún si fuera simplemente un observador. En su razón, ya sea directa, ya indirecta, hay una responsabilidad exigible al amparo del art. 87.3 del Reglamento, que únicamente podría desvirtuarse si se probara que la información periodística era falsa o inventada, sin que exista ningún indicio de ello. En efecto, partiendo de la existencia de una fuente original de la información (un supuesto «alto cargo») poco importa que esa fuente sea directa o indirecta, porque lo que verdaderamente importa es que la eventual resolución de BANCO POPULAR sí estaba siendo considerada por la JUR y que esa información solo era conocida por el personal sometido al deber de secreto. Por tanto, una de dos:

- bien el «alto cargo» que informa al periodista de Reuters era personal directamente sujeto a la obligación de secreto.

- bien dicha fuente recibe la información de personal sujeto a la obligación de secreto.

En definitiva, de una u otra manera, el periodista de Reuters recibe una información que procede, directa o indirectamente, de personal sujeto a la obligación de secreto, que infringe el deber de confidencialidad, con las consecuencias catastróficas que siguieron al día 31/05/2017 y que (vista retrospectivamente la entrevista en Bloomerg a la Presidenta de la JUR) tenía visos de credibilidad suficientes para que el desmentido de la JUR no surtiera efecto alguno.

Y ello es relevante, porque el art. 87.3 del Reglamento 806/2014 establece la obligación de la Junta de reparar «[…] los daños causados por ella o por su personal en el ejercicio de sus funciones, en particular sus funciones de resolución, incluidos los actos y omisiones en apoyo de procedimientos de resolución en el extranjero», y el art. 87.4 establece la competencia del TJUE para conocer de las acciones de responsabilidad iniciadas contra la JUR por actos de sus miembros causantes de daños y perjuicios.

Este ha sido un argumento constantemente enunciado por diversos actores, como también el de la falta de motivación de la resolución de la JUR, o la falta de transparencia del proceso. Con todo, en las páginas que siguen nos vamos a centrar en una cuestión que no ha sido suficientemente tratada, y que opera en el ámbito de la contratación pública, cuando se trata de analizar cómo ha contratado la JUR a la auditora (Deloitte) que realizó el informe provisional y, posteriormente, ha recibido la encomienda de realizar también el informe definitivo sobre los eventuales derechos de los accionistas.

Conviene recordar el régimen jurídico de estos informes.