Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo 2018 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 60

Hace unos diez años, F. SOSA WAGNER Y M. FUERTES publicaron un brillante artículo sobre la contratación in house en cuyo título se preguntaban: «¿Pueden los contratos quedarse en casa?»1) En él se criticaba la deficiente regulación que hacían las Directivas de contratación entonces vigentes de la posibilidad de las Administraciones y otros poderes adjudicadores de huir de la normativa de contratación pública mediante el encargo de prestaciones típicamente contractuales a un ente instrumental. Decían estos autores, con razón, que «lo que no ha solucionado la Directiva, se pretende paliar con las sucesivas precisiones que realiza, conflicto a conflicto, sentencia a sentencia, el Tribunal de Justicia».

Y así ha sido, en efecto, desde entonces y aún sigue siéndolo, pues las restricciones a la contratación in house que ha introducido la nueva Directivas 2014/24/UE sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE se limitan prácticamente a positivizar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre sus límites y requisitos.

Lo cierto es que el Derecho de la Unión Europea, impulsado por una decidida jurisprudencia del TJUE, ha ido imponiendo condiciones cada vez más estrictas para admitir la contratación in house, en cuanto se opone a las reglas que garantizan la libre competencia en el mercado único2).

En nuestro Derecho, el Tribunal de Cuentas ha censurado también en más de una ocasión la utilización abusiva de esta técnica y el fraude a las normas de contratación que puede suponer; luego volveremos sobre ello. Además, y para el sector público estatal, el Informe Cora criticó la contratación in house desde una óptica distinta: por desvirtuar la configuración de los distintos entes públicos y alterar las condiciones de financiación entre los distintos organismos y entes3).

El resultado es que la nueva Ley de Contratos del Sector Público es más restrictiva que el anterior Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) con la figura de la atribución por Administraciones y entidades públicas de encomiendas de gestión a los denominados «medios propios o servicios técnicos» («in-house providing» según la terminología anglosajona), que pasan ahora a llamarse «encargos a medios propios». Como dice su Exposición de Motivos, «en la Ley, siguiendo las directrices de la nueva Directiva de contratación, han aumentado las exigencias que deben cumplir estas entidades, con lo que se evitan adjudicaciones directas que pueden menoscabar el principio de libre competencia». Pero no solo eso: la Ley de Contratos del Sector Público española introduce algunas restricciones a la contratación in house que van más allá de las exigidas por el art. 12 de la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública; así ocurre con la exigencia de que la totalidad del capital del medio propio sea, sin excepciones, de titularidad pública; con el requisito formal de que la condición de medio propio respecto del poder adjudicador esté reconocida en sus estatutos o acto de creación; o con la necesidad de verificación, previa a su creación, de que el medio propio cuenta con medios adecuados para la realización de los encargos de conformidad con su objeto social. La LCSP introduce también, más allá de las exigencias de la Directiva, un régimen de retribución del medio propio mediante tarifas basadas en los costes reales de los encargos que serán objeto de regulación reglamentaria, y un límite cuantitativo general a la subcontratación, en virtud del cual el importe de las prestaciones que el medio propio pueda contratar con terceros no excederá del 50% de la cuantía del encargo.

Puede por tanto afirmarse que, en efecto, cada vez se hace más difícil para las Administraciones que «los contratos se queden en casa».

Ha de tenerse en cuenta que la nueva regulación de los encargos a medios propios que introduce la LCSP únicamente resulta de aplicación a los encargos que se realicen después de su entrada en vigor; se entiende que un encargo se ha realizado cuando haya sido objeto de la correspondiente formalización documental (disposición transitoria primera.3).