Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo 2018 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 63

Para que una persona jurídica de derecho público o derecho privado pueda calificarse como «medio propio personificado» de un poder adjudicador, y quedar por ello excluida de las normas de la Ley de Contratos del Sector Público, es preciso que se cumplan «todos y cada uno» de los requisitos que la ley enuncia en su art. 32.

Interesa señalar que, además de los requisitos previstos en la LCSP, para el sector público estatal resultan aplicables, como expresamente dice su art. 32.1, las prescripciones que contiene el artículo 86 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, que establece varias condiciones adicionales exigibles a las entidades del sector público institucional estatal para que puedan ser medio propio o servicio técnico, y ello con independencia de la calificación que merezca la entidad que lleve a cabo el encargo a efectos contractuales6).

1.1. El requisito del control análogo

El primer requisito que establece el precepto, siguiendo las previsiones de la Directiva, es que el poder adjudicador de los encargos «ejerza sobre el ente destinatario de los mismos un control, directo o indirecto, análogo al que ostenta sobre sus propios servicios o unidades, de manera que el primero pueda ejercer sobre el segundo una influencia decisiva sobre sus objetivos estratégicos y decisiones significativas». La Directiva, y en su transposición la LCSP, incorporan así la definición de «control análogo» establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (vid. Sentencia Coditel, de 13 de noviembre del 2008, asunto C324/07).

A esta definición, la Ley de Contratos añade la circunstancia que, conforme a la Sentencia del TJUE Tragsa II7), resulta determinante para entender que concurre este control análogo y que, hasta ahora, en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, servía para definirlo. Dice así el art. 32.a) que en todo caso se entiende que concurre tal control análogo cuando el poder adjudicador o bien otros u otros poderes adjudicadores o personas jurídicas controlados del mismo modo por el primero, puedan conferirle encargos que «sean de ejecución obligatoria para el ente destinatario del encargo por así establecerlo los estatutos o el acto de creación, de manera que exista una unidad de decisión entre ellos, de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el ente que puede realizar el encargo».

Mayor novedad presenta la previsión por la ley –siguiendo lo preceptuado en la Directiva– de la posibilidad de que este control análogo sea un «control conjunto»: a ella haremos referencia en el epígrafe 2.

1.2. Que la parte esencial de la actividad del medio propio se realice con el ente o entes que lo controlan: su concreción en un 80 % de la actividad

La jurisprudencia comunitaria exige también, desde la Sentencia Teckal de 19998), que el medio propio efectúe «la parte esencial» de su actividad con el ente o los entes que la controlan. Tal requisito es lógico, pues, como dice la Sentencia Carbotermo SpA 9) « una empresa no carece necesariamente de libertad de acción por el mero hecho de que el ente territorial al que pertenece controle las decisiones que la conciernen, si aún puede desarrollar una parte importante de su actividad económica con otros operadores económicos» (apartado 61). Sin embargo, no existe una doctrina jurisprudencial consolidada sobre cuál es el porcentaje de actividad que debe tener como único destinatario al poder o los poderes adjudicadores para que una entidad se considere medio propio y es, más, puede decirse que el Tribunal de Justicia ha rehusado precisarlo. En la citada Sentencia Carbotermo SpA el TJUE afirma que «para apreciar si concurre este supuesto, el juez competente debe tomar en consideración todas las circunstancias del caso, tanto cualitativas como cuantitativas».

Ahora, en cambio, la LCSP, en transposición de la previsión de la Directiva, concreta este porcentaje, de tal forma que se exige «que más del 80 % de las actividades del medio propio se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos confiados por el poder adjudicador que hace el encargo y la controla o por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por la entidad que hace el encargo». De esta forma, el medio propio únicamente podrá prestar servicios con operadores privados hasta en un 20% de su actividad (en la redacción inicial de la Directiva este porcentaje era de tan solo un 10 % pero fue ampliado en su tramitación, sin duda por la presión de los Estados).

La Ley de Contratos estipula que para el cálculo de este requisito del 80 % de las actividades del ente destinatario del encargo se tomarán los tres ejercicios anteriores a la formalización del encargo y que, para apreciar su concurrencia se aplicarán determinados indicadores, como el promedio del volumen global de negocios, los gastos soportados por los servicios prestados al poder adjudicador en relación con la totalidad de los gastos en que haya incurrido por razón de todas sus prestaciones, «u otro indicador alternativo de la actividad que sea fiable, y todo ello referido a los tres ejercicios anteriores al de formalización del encargo». En el caso de que, o bien debido a la fecha de creación o de inicio de actividad del poder adjudicador que hace el encargo, o bien debido a la reorganización de sus actividades, estos indicadores no estuvieran disponibles respecto de los tres ejercicios anteriores o hubieran perdido vigencia, «será suficiente con justificar que el cálculo del nivel de actividad se corresponde con la realidad, en especial, mediante proyecciones de negocio».

Aunque la ley transpone en este punto lo previsto en la Directiva, no deja de resultar criticable (como puso de relieve la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en su informe sobre el borrador de Anteproyecto10)) la indefinición de estos criterios de cálculo y, en especial, la utilización de un elemento tan vago y fácilmente moldeable como el de las «proyecciones de negocio» para caracterizar el medio propio.

Quizás por ello, a fin de garantizar un mayor rigor, la Ley de Contratos añade un sistema de control anual ex post de su cumplimiento: la necesidad de que este requisito se refleje en la memoria integrante de las cuentas anuales del medio propio y de que sea verificado por el auditor de cuentas en la auditoría de cuentas anuales del ente destinatario del encargo.

1.3. Que el capital social o patrimonio del medio propio sea íntegramente público

La Ley de Contratos sigue exigiendo, al igual que el TRLCSP, que cuando el ente destinatario del encargo sea un ente de personificación jurídico privada, «la totalidad de su capital o patrimonio tendrá que ser de titularidad o aportación pública». La ley hace expresa referencia ahora tanto al «capital» como al «patrimonio», y tanto a la «titularidad» como a la «aportación», con lo que claramente se exige que, cuando se trate de fundaciones, su patrimonio provenga exclusivamente de aportaciones públicas. Se impide, de esta forma, que las fundaciones constituidas por capital parcialmente privado puedan constituirse como medios propios, aun cuando en atención a su régimen de control y a otros factores se consideren fundaciones del sector público11).

En este punto, la Ley de Contratos española va más allá que la Directiva, pues ésta admite, como excepción, «las modalidades de participación de capital privado que no supongan un control o una posibilidad de bloqueo y que vengan impuestas por las disposiciones de la legislación nacional, de conformidad con los Tratados, y que no suponga el ejercicio de una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada» [art. 12.3.c)]. Nuestro Derecho se alinea plenamente, en cambio, con la jurisprudencia del TJUE, que en la Sentencia SUCH, de 19 de junio de 2014 (C‑574/12), reafirmó que la participación de entidades privadas en la entidad adjudicataria, aunque sean pertenecientes al sector social, impide que la adjudicación del contrato pueda considerarse como operación in house12).

1.4. El reconocimiento expreso de la condición de medio propio en sus estatutos o actos de constitución

Además de los requisitos sustantivos expuestos, la Ley de Contratos mantiene la exigencia formal del TRLCSP (no prevista en la Directiva) de que la condición de medio propio de la entidad destinataria del encargo respecto del concreto poder adjudicador que lo realice esté reconocida expresamente en sus estatutos o actos de creación. Nótese, sin embargo, que ya no se habla de norma, sino de acto de creación, con lo que se reconoce implícitamente la posibilidad de creación del ente encomendado por acuerdo de los órganos de gobierno de la Administración de que se trate, como ya lo hacía el Decreto Foral 23/2014, de 19 de febrero, por el que se regulan los encargos a entes instrumentales de la Administración en la Comunidad Foral de Navarra.

Se mantienen también las condiciones que deben hacerse constar en el reconocimiento del medio propio, como son: el poder adjudicador respecto del cual ostente esa condición; el régimen jurídico y administrativo de los encargos que se les puedan conferir; y hacer constar la imposibilidad de participar en licitaciones públicas convocadas por los poderes adjudicadores de los que sean medios propios, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de aquéllas.

La disposición transitoria cuarta de la LCSP otorga un plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la LCSP (esto es, hasta el 9 de septiembre de 2018) para que las entidades que sean medio propio adapten sus estatutos a estas prescripciones. Hasta entonces, seguirán actuando con sus estatutos vigentes siempre y cuando cumplan con lo establecido en el artículo 32.2.a), b) y c) de la ley.

1.5. Nuevos requisitos introducidos por la Ley de Contratos para poder ostentar la condición de medio propio

La Ley de Contratos del Sector Público añade dos requisitos, no previstos ni en el TRLCSP ni en la directiva, para que una entidad pueda tener reconocida la condición de medio propio en sus estatutos o actos de creación:

«1.º conformidad o autorización expresa del poder adjudicador respecto del que vaya a ser medio propio;

2.º verificación por parte de la entidad pública de la que dependa el ente de que vaya a ser medio propio, de que cuenta con medios apropiados para la realización de los encargos de conformidad con su objeto social». Este requisito se presumirá que se cumple cuando el ente haya obtenido la correspondiente clasificación respecto a los Grupos, Subgrupos y Categorías que ostente.

El segundo requisito venía exigido ya para el sector público estatal por el artículo 86 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, que impone acreditar que la entidad dispone «de medios suficientes e idóneos para realizar prestaciones en el sector de actividad que se corresponda con su objeto social, de acuerdo con su norma o acuerdo de creación».

Con esta exigencia se trata de evitar que el ente instrumental tenga que recurrir en exceso, por carecer de los medios necesarios para llevar a cabo el encargo, a la subcontratación, pudiéndose dar por esta vía situaciones de fraude de la legislación de contratación pública, como ha puesto de relieve el Tribunal de Cuentas, al configurarse la encomendataria «como una mera entidad intermedia con cuyo concurso se habilita un cambio de régimen jurídico en materia de contratación pública, mucho más rápido y flexible en su tramitación, pero también con muchas menos garantías para el interés público, al sustituir un eventual contrato administrativo (si lo hubiera celebrado directamente la Administración), por uno privado (celebrado por un ente instrumental sometido al derecho privado)»13). Con el mismo fin, la ley establece también, como veremos, un límite cuantitativo general a la subcontratación.