Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo 2021 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 53

A fecha actual, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las restricciones introducidas por normas autonómicas a raíz de los recursos interpuestos por la CNMC y Asociaciones de propietarios de viviendas de uso turístico. Vamos a hacer referencia a las principales sentencias dictadas hasta la fecha.

En la STS (Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3.ª) de 10 de diciembre de 2018 (RJ 2018, 5571), en la que se enjuiciaba la regulación de las viviendas de uso turístico adoptada por la Comunidad de Madrid, se declaró la nulidad del precepto reglamentario que establecía el requisito de que los establecimientos dedicados a la prestación de dicho servicio vacacional estuvieran inscritos en el Registro de Empresas Turísticas para poder llevar a cabo cualquier forma de publicidad, puesto que vulneraba los artículos 4, 9 y 12 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, ya que “es una exigencia que no supera el test de necesidad y proporcionalidad que imponen los citados preceptos de la Ley 17/2009”, diciendo:

“[…] Tal exigencia de inscripción sería cuestionable incluso si entendiésemos que sólo opera como requisito de acceso a determinas formas de publicidad oficial o institucional (los llamados “canales de oferta turística” a los que se refiere el Letrado de la Comunidad de Madrid); pues, si se parte de que la inscripción en el Registro no es obligatoria, no queda clara la razón por la que, en caso de existir la inscripción (voluntaria), el número acreditativo de tal inscripción habría de figurar necesariamente en esa publicidad oficial a la que se alude. Pero, en todo caso, ya hemos visto que el artículo 17.5 del Decreto no circunscribe el requisito de inscripción para el acceso a determinados cauces de publicidad oficial sino que la redacción dada al precepto establece la inscripción en el Registro de Empresas Turísticas como requisito necesario para llevar a cabo cualquier forma de publicidad. Y siendo ello así, debemos concluir –ya lo hemos señalado– que tal exigencia carece de justificación y es contraria a derecho”.

En las cuatro sentencias del TS (Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3.ª) de 12 de diciembre de 2018 y 15 de enero de 2019 (RJ 2018, 5689, RJ 2019, 276, RJ 2019, 288 y RJ 2017, 5823), se analizó la legalidad de los artículos 3.2, 12.1, 13.3 y 5.2 del Decreto 113/2015, de 22 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de las viviendas vacacionales de la Comunidad Autónoma de Canarias.

Nos centramos en la determinación sobre la exclusión de la aplicación del Decreto a las edificaciones en suelos turísticos o urbanizaciones turísticas o de viviendas en urbanizaciones turísticas o mixtas residenciales turísticas (art. 3.2), manifestó que:

“Enjuiciando el fondo argumental del recurso de casación, esta Sala sostiene que, tal como se razona en la sentencia impugnada, la prohibición de ofertar viviendas vacacionales que se encuentren ubicadas en las zonas turísticas delimitadas en el ámbito territorial de Canarias establecida en el artículo 3.2 del Decreto 113/2015, es contraria al principio de libertad de empresa que garantiza el artículo 38 de la Constitución Española y a la libre prestación de servicios que consagra la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a los servicios en el mercado interior, en cuanto del análisis del procedimiento de elaboración de la norma reglamentaria se infiere que la única explicación plausible parece ser la de tratar de favorecer la oferta de productos alojativos tradicionales, lo que resulta contrario a los principios de necesidad y proporcionalidad enunciados en el artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado”.

“Debe señalarse al respecto que, como se puso de relieve en el acto de la vista celebrado ante esta Sala, la única justificación que se dio acerca de la conveniencia de formalizar la exclusión de la oferta de viviendas vacacionales ubicadas en zonas turísticas fue la de que obedecía a meras razones de carácter económico (que las viviendas vacacionales no compitan con el resto de establecimientos alojativos turísticos hoteleros u extrahoteleros, para lo que sería necesario que no se ubiquen en la mismas zonas), lo que entendemos no puede incardinarse en ninguna de las razones imperiosas de interés general comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, al que se remite el artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado”.

En la STS (Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3.ª) de 24 de mayo de 2019 (RJ 2019, 3729), conoció de la impugnación de varios preceptos del Decreto de la Junta de Castilla y León 3/2017, de 16 de febrero, por el que se regulan los establecimientos de alojamiento en la modalidad de vivienda de uso turístico.

La controversia jurídica se define en los siguientes términos:

“Concretamente, según se expone en el auto de la Sección Primera de esta Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2018, la controversia jurídica que se suscita, que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consiste en determinar si una regulación como la contemplada por los artículos 4 c) y d), 6, 7 a 12, 25 y 30.4 del Decreto 3/2017, de 16 de febrero, del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, por el que se regulan los establecimientos de alojamiento en la modalidad de vivienda de uso turístico en dicha Comunidad Autónoma, es o no contraria a lo establecido por el artículo 38 de la Constitución española, 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, y si resulta proporcionada y está suficientemente justificada su necesidad por la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el Libre Acceso a las Actividades de Servicios y su Ejercicio, así como la eventual contradicción de la previsión contenida en el artículo 3.2 de dicho Decreto con lo dispuesto en el art. 5.e) de la Ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos”.

La defensa de la competencia no puede diluir o vaciar el contenido de las potestades y facultades de las Administraciones Públicas de ordenar en el marco de sus competencias, la actividad de producción de bienes y servicios:

“Una vez delimitada la controversia casacional, procede subrayar que, para abordar adecuadamente el enjuiciamiento de las cuestiones controvertidas en este proceso, cabe partir como premisa de que la defensa de las normas de la competencia que compete a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, según lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que le autoriza a controlar y supervisar la actividad de todos los sectores económicos y el correcto y eficiente funcionamiento de los mercados para velar por su competitividad, no puede diluir o vaciar de contenido las potestades y facultades de las Administraciones Públicas de ordenar, en el marco de sus competencias, la actividad de producción de bienes y servicios, en virtud de atribuciones expresamente conferidas por el legislador, adoptando reglamentaciones que traten de promover el interés general en beneficio de consumidores y usuarios, en los términos habilitantes que autorizan los artículos 128, 130 y 131 de la Constitución española.

Esta perspectiva integradora, funcional y estructural, que obliga a ponderar equitativamente todos los intereses públicos concurrentes, es particularmente aplicable en el ámbito de los servicios que se prestan en la denominada “economía colaborativa”, que se desarrolla a través de plataformas digitales, que se caracterizan por la interacción directa entre operadores y usuarios sobre productos y servicios, que determina que las regulaciones de los distintos sectores de la actividad económica deban ser acordes y respetuosos con las normas de competencia, así como con los principios de regulación económica eficiente, a fin de no introducir requisitos que supongan limitaciones innecesarias, excesivas o desproporcionadas al acceso o al ejercicio de la actividad, que restrinjan injustificadamente la entrada de otros operadores, o distorsionan u obstaculicen el mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados afectados”.

Sobre la exigencia de habitualidad –facilitar alojamiento por duración de un mes dentro del año–, y con un plazo máximo de 2 meses para un mismo turista (art. 4.c y d):

“En lo que concierne a la determinación del ámbito de aplicación del régimen jurídico regulador de las viviendas de uso turístico de Castilla y León, que se condiciona, entre otros aspectos, a que la actividad de cesión del alojamiento sea ‘de forma habitual’, que se corresponde con que el alojamiento se facilite por el operador por tiempo que ‘exceda de un mes’ computado en el año natural, lo que constituye una presunción de que la vivienda está destinada a fines turísticos, consideramos que, tal como razona la sentencia impugnada, esta exigencia no resulta irrazonable, en cuanto que determina que los arrendamientos ocasionales no quedan sometidos a la citada reglamentación, al no considerarse, propiamente, como actividad turística”.

“Esta Sala sostiene que, esta previsión reglamentaria, aunque pueda incidir en las facultades de organización del operador, tiene cobertura en el artículo 29 de la Ley 14/2010, de 9 de diciembre, de Turismo de Castilla y León, que establece que la prestación del servicio de hospedaje debe tener carácter temporal, de modo que la fijación del límite de duración de dos meses, por su propia naturaleza, no puede considerarse como una restricción ilegítima al ejercicio de la actividad, y, por ello, no requiere una específica justificación de obedecer a razones imperiosas de interés general, dado el margen de configuración normativa que, en desarrollo de la citada ley 14/2010, corresponde a la Junta de Castilla y León”.

Sobre la obligación de exhibir una placa identificativa (art. 6):

“En lo que respecta a la exigencia de que los establecimientos dedicados a la actividad de alojamiento, en la modalidad de vivienda de uso turístico, deban exhibir una placa identificativa que se prevé en el artículo 6 del Decreto de la Junta de Castilla y León 3/2017, consideramos que no resulta irrazonable el razonamiento del Tribunal de instancia que, acogiendo las explicaciones efectuadas por la Administración, sostiene que se trata de un elemento idóneo para dar seguridad al usuario de que el alojamiento turístico seleccionado cumple con la normativa vigente”.

Sobre los requisitos exigidos en los artículos 7 a 12: tener licencia de primera ocupación, requisitos de los dormitorios, de los aseos, de los salonescomedores, de la cocina y servicios comunes como agua fría y caliente, calefacción, botiquín, cunas si fuere solicitado por el turista, etc.:

“En relación a las previsiones contenidas en los artículos 7 a 12 del Decreto de la Junta de Castilla y León 3/2017, referidas a las condiciones de los establecimientos de alojamiento, en la modalidad de vivienda de uso turístico, que, a juicio de la Abogacía del Estado, fijan estándares de habitabilidad de los establecimientos que se revelan innecesarios y desproporcionados, y que provocan el efecto de restringir la participación de los operadores en el mercado (se cuestionan, entre otros elementos del alojamiento, el oscurecimiento de los salones comedores, las dimensiones de las camas, soportes del papel higiénico y cunas), debe señalarse que compartimos el criterio del Tribunal de instancia, que considera que la imposición de condiciones estándares referidas al acondicionamiento de las viviendas está justificada, en la medida que trata de garantizar una determinada calidad del producto turístico en defensa y protección de los derechos de los consumidores”.

Sobre la obligación de facilitar a los clientes un servicio de asistencia telefónica disponible durante las 24 horas del día (art. 25):

“En lo que se refiere a la obligación impuesta a la empresa, de tener que facilitar a los clientes un servicio de asistencia telefónica disponible durante las 24 horas del día, establecida en el artículo 25 del Decreto de la Junta de Castilla y León 3/2017, esta Sala comparte el criterio del Tribunal de instancia, que sostiene que, contrariamente a lo que propugna la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, este requisito no constituye una carga innecesaria y excesiva carente de justificación, puesto que está destinada a resolver las incidencias que pudieran surgir durante la estancia y, por ello, garantizar la protección de los derechos de los usuarios a la prestación de un buen servicio de hospedaje”.

Sobre la posibilidad de que el órgano directivo de turismo pueda recabar de las empresas de alojamiento información sobre los precios a los efectos de elaborar estudios y estadísticas, así como poder incluirlos en catálogos o guías de la Comunidad Autónoma (art. 30.4):

“En lo que respecta a la recogida de datos sobre precios que se recaban de la empresas prestadoras del servicio de alojamiento con fines estadísticos, informativos y publicitarios, que se podrán incluir en catálogos, guías, directorios o sistemas informáticos dedicados al turismo, que contempla el artículo 30.4 del Decreto de la Junta de Castilla y León 3/2017, esta Sala considera que resulta convincente el razonamiento del Tribunal de instancia, que sostiene que dicha previsión reglamentaria no limita el ejercicio de la actividad comercial del operador ni obstaculiza la existencia de competencia en el mercado”.

En la STS (Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3.ª) de 21 de octubre de 2019 (RJ 2019, 4086) y sentencia de 1 de junio de 2020 (RJ 2020, 1461), conoció de la impugnación de varios preceptos del Decreto de la Junta de Galicia 12/2017, de 26 de enero, por el que se establece la ordenación de los apartamentos turísticos, viviendas turísticas y viviendas de uso turístico en la Comunidad Autónoma de Galicia.

Sobre la limitación de la duración del periodo de alojamiento a 3 meses (art. 9.1):

“A similar conclusión hemos llegado también en nuestra sentencia de 20 de septiembre de 2019 (RC 2861/2018), relativa al régimen de las viviendas turísticas en Castilla y León con una previsión semejante. En dicha ocasión dijimos: En lo que concierne a la determinación del ámbito de aplicación del régimen jurídico regulador de las viviendas de uso turístico de Castilla y León, que se condiciona, entre otros aspectos, a que la actividad de cesión del alojamiento sea “de forma habitual”, que se corresponde con que el alojamiento se facilite por el operador por tiempo que “exceda de un mes” computado en el año natural, lo que constituye una presunción de que la vivienda está destinada a fines turísticos, consideramos que, tal como razona la sentencia impugnada, esta exigencia no resulta irrazonable, en cuanto que determina que los arrendamientos ocasionales no quedan sometidos a la citada reglamentación, al no considerarse, propiamente, como actividad turística”.

Sobre la prohibición de cesión de uso por habitaciones o estancias, comprendiendo la totalidad de la vivienda (art. 4.2 y 5.1):

“En relación con las viviendas turísticas la exigencia de su cesión completa viene impuesta por el artículo 65.2 de la Ley 7/2011, de Turismo de Galicia, por lo que no puede entenderse que la norma impugnada resulte contraria al ordenamiento, cuando se ajusta a una previa previsión legal. Lo mismo ocurre en relación con las viviendas de uso turístico, ya que se ampara en los criterios sentados por el artículo 5.e) de la Ley de Arrendamientos Urbanos para excluirlos y remitirlo a su regulación específica, cuando dice: Quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta Ley: e) La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial”.

Sobre el régimen de acceso a la actividad (art. 30-32):

“Las demandantes consideran que la regulación contenida en los artículos 30 a 32 del decreto impugnado en la instancia, que se contienen en el capítulo tercero, referido a la regulación del ejercicio de la actividad de los apartamentos y viviendas turísticas, y en los artículos 41.1, 42 y 43, en relación con las viviendas de uso turístico, configuran un sistema con aspectos propios de una autorización, más que un régimen de declaración responsable. Así, afirma, se requiere presentar documentación para su evaluación y considera desproporcionada la prohibición temporal entre 2 y 6 meses para presentar una nueva declaración responsable si la primera fue denegada. La objeción genérica debe ser rechazada. En primer lugar, porque la demandante no justifica, como es su carga procesal, en qué concretos aspectos o requisitos la regulación es impropia de un sistema de declaración responsable. Desde luego no lo es la solicitud de documentación por sí misma, aunque si pudiera serlo la exigencia de una concreta documentación que pudiera considerarse excesiva o innecesaria, pero la parte no cumple con semejante carga procesal, pues no puede considerarse suficiente la mera mención de alguno de los requisitos que se hace en relación con las viviendas de uso turístico. Pero salvo dicha reserva sobre que se justifique el carácter excesivo de alguna concreta exigencia, no es impropio de un sistema de declaración responsable que la misma se acompañe de documentación acreditativa de determinados requisitos necesarios para el ejercicio de la actividad de que se trate, precisamente a los efectos de que la Administración pueda verificar la exactitud de la declaración. Lo que sí es consustancial con el sistema de declaración responsable, en principio y salvo previsión legal en contra, es que su presentación baste para el comienzo de ejercicio de la actividad, como efectivamente se prevé, sin perjuicio de que la Administración pueda requerir el cese de la misma en caso de constatar la concurrencia de cualquier irregularidad”.

Sobre el régimen de clasificación y requisitos de calidad (art. 14-26):

“La demandante objeta que la regulación de requisitos técnicos y servicios mínimos en las distintas modalidades de alojamiento turístico contenida en los artículos 14 a 26 del Decreto no supera los análisis de necesidad y proporcionalidad propios de una regulación económica eficiente ni de la Directiva de Servicios ni de la normativa de transposición de ésta”.

“Tiene razón la Sala de instancia en lo que se refiere a la falta de argumentación concreta –que se repite en casación–, a lo que añade un rechazo expreso del supuesto exceso y desproporción de la regulación contenida en el Decreto. En lo que respecta al recurso de casación, hemos de objetar asimismo la falta de justificación concreta de los supuestos excesos regulatorios que denuncia la parte, tal como hizo la sentencia de instancia. Por lo demás, hemos rechazado una alegación semejante formulada contra la regulación sobre alojamientos turísticos de Castilla y León, en nuestra sentencia de 20 de septiembre de 2019 (RC 2861/2018), en el fundamento de derecho 3.D): En relación a las previsiones contenidas en los artículos 7 a 12 del Decreto de la Junta de Castilla y León 3/2017, referidas a las condiciones de los establecimientos de alojamiento, en la modalidad de vivienda de uso turístico, que, a juicio de la Abogacía del Estado, fijan estándares de habitabilidad de los establecimientos que se revelan innecesarios y desproporcionados, y que provocan el efecto de restringir la participación de los operadores en el mercado (se cuestionan, entre otros elementos del alojamiento, el oscurecimiento de los salones comedores, las dimensiones de las camas, soportes del papel higiénico y cunas), debe señalarse que compartimos el criterio del Tribunal de instancia, que considera que la imposición de condiciones estándares referidas al acondicionamiento de las viviendas está justificada, en la medida que trata de garantizar una determinada calidad del producto turístico en defensa y protección de los derechos de los consumidores”.

Sobre la exigencia de distintivo (art. 12):

“La parte se limita a señalar que la exigencia de exhibir una placa identificativa no está justificada, no resulta necesaria y no es proporcionada. Sobre este tipo de exigencia en la sentencia antes mencionada de 20 de septiembre de 2019 (RC 2861/18) hemos dicho: En lo que respecta a la exigencia de que los establecimientos dedicados a la actividad de alojamiento, en la modalidad de vivienda de uso turístico, deban exhibir una placa identificativa que se prevé en el artículo 6 del Decreto de la Junta de Castilla y León 3/2017, consideramos que no resulta irrazonable el razonamiento del Tribunal de instancia que, acogiendo las explicaciones efectuadas por la Administración, sostiene que se trata de un elemento idóneo para dar seguridad al usuario de que el alojamiento turístico seleccionado cumple con la normativa vigente”.

Sobre la habilitación de los Ayuntamientos para prohibir o limitar el número de viviendas por edificio o por sector (art. 5.6):

“Pues bien, la impugnación ha de ser rechazada, pues no se impone dicha limitación de manera efectiva, sino que, tal como se ha expresado, se autoriza a los ayuntamientos a hacerlo. Será por tanto la posible limitación establecida por un ayuntamiento la que habrá que ser sometida a un escrutinio estricto desde la perspectiva de la garantía del mercado y la competencia. O dicho de otra forma, no es posible excluir a priori que en un determinado ayuntamiento concurran circunstancias que puedan constituir una razón imperiosa de interés general para limitar el número de viviendas de uso turístico. No procede formular aquí hipótesis o previsiones sobre qué circunstancias pudieran llegar a justificar una medida limitativa como la que se cuestiona, pues basta en el presente litigio con constatar que no se prevé una limitación o restricción concreta a la actividad económica sobre las viviendas de uso turístico. No es por tanto una medida que pueda compararse, como hace la demandante, con la prohibición canaria de viviendas vacacionales en zona turística que esta Sala declaró contraria a derecho en la sentencia de 12 de diciembre de 2018 (RC 4959/2017)”.

Sobre la acreditación de la legalidad urbanística (art. 41.2.e.4.°):

“La recurrente arguye que la exigencia de acreditación de que la vivienda no incumple la normativa urbanística es injustificada y desproporcionada. Debe desecharse también esta alegación, pues no parece que la acreditación de la legalidad urbanística de la vivienda sea una exigencia ajena al ejercicio de una actividad económica consistente en la explotación comercial de dicha vivienda. Por otra parte, la disposición contempla diversas posibilidades para cumplir con este requisito, que la Sala de instancia interpreta en un sentido amplio y flexible, atendiendo a que la finalidad consiste en asegurar que la vivienda está en condiciones de ser dedicada a su uso como alojamiento turístico, lo que constituye una exigencia razonable y no desproporcionada”.

En la STS (Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3.ª) de 21 de octubre de 2019 (RJ 2019, 4089) y sentencia de 6 de febrero de 2020 (RJ 2020, 342), conocieron de la impugnación del artículo 6.d) del Decreto de la Junta de Andalucía 28/2016, de 2 de febrero, de las viviendas con fines turísticos y de modificación del Decreto 194/2010, de 20 de abril, de establecimiento de apartamentos turísticos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, establece la exigencia de que los establecimientos dispongan de refrigeración/calefacción en las habitaciones y salones en determinadas temporadas del año.

“La cuestión sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciarse, con el objeto de la formación de jurisprudencia, consiste en determinar si una regulación, como la contemplada en el artículo 6 del Decreto de la Junta de Andalucía 28/2016, de 2 de febrero, que establece en su apartado d) que los establecimientos deberán disponer de refrigeración por elementos fijos en las habitaciones y salones, y con calefacción, según el periodo de funcionamiento de la actividad, es o no compatible con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, a cuyo tenor las autoridades competentes que impongan restricciones al acceso a una actividad económica o a su ejercicio deberán motivar su necesidad en la salvaguardia de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio”.

“En este sentido, debemos subrayar que el artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, no consagra un principio de libre acceso a las actividades turísticas que debe ser entendido de forma absoluta, de modo que no pueda ser sometido a restricciones o limitaciones, pues reconoce la competencia de las autoridades públicas (estatales, comunitarias o locales) para exigir el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de la actividad, cuya necesidad estuviera justificada para salvaguardar alguna razón imperiosa de interés general.

Apreciamos que la imposición de esta obligación, referida a la adecuada climatización de las viviendas con fines turísticos, obedece a razones imperiosas de interés general, relacionadas, como hemos expuesto, con la protección de los usuarios destinatarios de los servicios ofertados a los que alude expresamente el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

Ello no obstante, debe señalarse que en los términos con que se imponen las medidas de refrigeración y calefacción, sin tener en cuenta la distinta climatología que afecta a los núcleos de población de la Comunidad Autónoma de Andalucía (que en algunos municipios de las costas mediterráneas y atlánticas haría prescindible contar con ese tipo de instalaciones, en contraste con otras poblaciones del interior en las que se dan temperaturas extremas en verano y en invierno), y la falta de previsión en el Decreto enjuiciado de un procedimiento de exoneración o dispensa del cumplimiento de dicha obligación (tal como se prevé en la Ley 13/2011, de 23 de diciembre, del Turismo de Andalucía) determina que consideramos que dicha exigencia se revela desproporcionada, en cuanto no sería idónea ni adecuada para satisfacer el fin perseguido por la normativa regulatoria de las viviendas con fines turísticos de proteger los derechos de los usuarios de los servicios turísticos”.

En las SSTS (Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3.ª) de 10 y 19 de octubre de 2019 (RJ 2018, 5571 y RJ 2018, 5453), conoció de la impugnación de varios artículos del Decreto 79/2014, de 10 de julio, de la Comunidad de Madrid, por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de usos turístico de la Comunidad de Madrid.

Sobre la exigencia de un plano de la vivienda firmado por técnico competente y visado por colegio profesional (art. 17.1):

“Lo primero, esto es, que el titular de la vivienda turística disponga de un plano de aquélla firmado por técnico competente, no puede afirmarse que constituya una exigencia exorbitante ni, desde luego, que con ella se vulnere el principio de libertad de establecimiento reconocido en el artículo 4.1 de la de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre.

En contra de lo que sostiene la asociación recurrente, tampoco cabe afirmar que aquella exigencia de estar en posesión de un plano de la vivienda infrinja los límites fijados en los artículos 9.2 y 12 de la misma Ley 17/2009, pues se trata de un requisito objetivo, no discriminatorio, establecido en la norma con antelación y de forma clara e inequívoca, siendo además una exigencia accesible, en tanto que no resulta excesivamente gravosa. Por lo demás, entendemos que se trata de un requisito proporcionado a la razón de interés general a la que responde, consistente, como proclama el Preámbulo del propio Decreto 79/2014, en la protección de los “legítimos derechos de los usuarios y consumidores turísticos de la Comunidad de Madrid”. Y es que, en efecto, que el titular de la vivienda turística disponga de un plano firmado por técnico competente es un instrumento adecuado para que a lo largo del tiempo en el que se desarrolla la actividad de alojamiento la Administración pueda ejercer su ordinaria labor de inspección y control a fin de asegurar que el servicio se presta en condiciones adecuadas de calidad, seguridad y salubridad, sin menoscabo de los intereses de los usuarios y consumidores.

Ahora bien, nuestra conclusión es distinta en lo que se refiere al inciso en el que se exige que el plano de la vivienda firmado por técnico competente esté “visado por el colegio profesional correspondiente”. Por lo pronto, la exigencia de visado colegial con carácter obligatorio aparece contemplada de forma restrictiva en nuestro ordenamiento, tanto en el artículo 13.1 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, como en el artículo 2 del Real Decreto 1000/201O, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio. Este último precepto reglamentario enumera en sus diferentes apartados los supuestos en que la obtención de visado es obligatoria y en ninguna de ellos resulta incardinable el caso que aquí nos ocupa”.

Sobre la exigencia de hacer constar el número de inscripción en el Registro de Empresas Turísticas en toda forma de publicidad (art. 17.5):

“Y una vez establecido que el artículo 17.5 del Decreto determina que la inscripción en el Registro de Empresas Turísticas es un requisito necesario para llevar a cabo cualquier forma de publicidad, podemos ya anticipar que tal exigencia carece de justificación y es, por ello, contraria a derecho. Al igual que hemos señalado al examinar el precepto que establece que el plano firmado por técnico competente debe contar con el visado del colegio profesional correspondiente, la norma que estable la inscripción en el Registro de Empresas Turísticas como requisito necesario para llevar a cabo cualquier forma de publicidad también vulnera los artículos 4, 9 y 12 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, pues, al igual que dijimos con relación al visado colegial, ésta es una exigencia que no supera el test de necesidad y proporcionalidad que imponen los citados preceptos de la Ley 17/2009.

Como punto de partida de su razonamiento, el propio Letrado de la Comunidad de Madrid admite que la inscripción en el Registro de Empresas Turísticas no es obligatoria, de manera que quien presenta la declaración responsable puede optar por inscribirse, o no, en el mencionado Registro. Pero, si ello es así, no se explica entonces y carece de justificación el inciso del precepto en el que se establece que en toda forma de publicidad debe constar el número de referencia de su inscripción en el citado Registro”.