Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo 2021 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 43

En los últimos años, grandes ciudades como Madrid, Barcelona, Valencia, o Palma de Mallorca, están experimentando un incremento en el número de las viviendas destinadas a un uso turístico en sus centros urbanos, impulsado en gran medida por plataformas especializadas en alojamiento colaborativo como Airbnb o Homeaway, lo que está ocasionado un creciente conflicto en el seno de las comunidades de propietarios de los inmuebles así como con el sector hotelero y otros agentes turísticos tradicionales que denuncian una competencia desleal y la falta de una regulación unitaria efectiva a nivel nacional.

Las Asociaciones Vecinales igualmente denuncian la relación entre el incremento del alojamiento colaborativo y la pérdida de viviendas para el uso de los vecinos que son expulsados de los centros urbanos, al reducir la oferta de viviendas alquilables y producir un encarecimiento de la renta del alquiler, así como la progresiva pérdida de la identidad de los centros urbanos que se convierten en centros temáticos donde los turistas no interactúan con los vecinos.

Sin duda alguna, la popularización de las plataformas digitales y la progresiva digitalización de la economía ha supuesto una verdadera revolución en el mercado del alojamiento turístico y un incremento muy considerable de la oferta turística, entre otras razones al incorporar las plataformas digitales mecanismos de reputación y valoración de las viviendas mediante comentarios de los propios usuarios.

Pero también se observan efectos positivos en la expansión de las VUT, que ha intensificado la competencia entre alojamientos turísticos propiciando menores precios y una mayor diversidad en la oferta, y ha supuesto una nueva competencia para los establecimientos tradicionales como hoteles, hostales y los apartamentos turísticos. Incrementan la variedad de las opciones de alojamiento disponibles, permitiendo al usuario acceder a viviendas singulares por su ubicación o características. También dado su marcado carácter estacional, las ciudades no tienen que dedicar espacios escasos con carácter permanente para atender a los picos de demanda turística, ya que las VUT pueden ser habitadas con carácter habitual por su propietario y ser arrendadas al viajero en los momentos de mayor demanda, así como recuperar barrios tradicionalmente degradados en los centros urbanos.

Un alto porcentaje de las viviendas turísticas están en situación irregular, sin estar inscritas en el registro administrativo autonómico correspondiente, por lo que no existe ningún tipo de control o registro, especialmente necesario en el ámbito de la seguridad ciudadana y fiscal. Con relación a este último, se aprobó el Real Decreto 1070/17, de 29 de diciembre de 2017, por el que se introdujeron nuevas obligaciones de información periódica trimestral a la AEAT para las plataformas digitales que intermedian en el arrendamiento de viviendas con fines turísticos en España –prestador de servicios de la información–, como es la identidad del titular del derecho en virtud del cual se realiza la cesión, de los inquilinos o personas cesionarias, del número de días de disfrute de la vivienda, del importe de la estancia, del número de referencia catastral y del número de contrato de intermediación, a través del modelo 179. De esta forma, a través de las plataformas digitales, Hacienda inspecciona a potenciales contribuyentes. El citado Real Decreto fue impugnado por Adigital –Asociación Española de la Economía Digital– y ha sido resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2.ª), de 23 de julio de 2020 (RJ 2020, 228285), en la que se anuló el artículo 54 ter del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, que regulaba la “Obligación de informar sobre la cesión de uso de viviendas con fines turísticos”, no por razones de fondo sino por un incumplimiento formal consistente en la ausencia de notificación del Estado español a la Comisión Europea de la intención de aprobación de la norma reglamentaria impugnada, obligación existente al tratarse de un reglamento técnico de desarrollo de la Ley de trasposición de la Directiva (UE) 1535/2015 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de septiembre de 2015, por la que se establece un procedimiento de información en materia de reglamentaciones técnicas y de reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información2.

Otra vía de control de este fenómeno de las VUT, ha sido la exigencia a plataformas digitales por parte de las autoridades autonómicas competentes de turismo, de bloquear, suspender o suprimir de la página web de prestadoras de servicios de la sociedad de información a las empresas que oferten sin estar debidamente inscritas en el registro de turismo de la comunidad autónoma. Es el caso, verbigracia, de la resolución de la Directora General de Turismo, de 13 de enero de 2015, por la que se ordena a la mercantil Homeaway Spain S.L. que, en el plazo de 15 días naturales, bloquease, suprimiese o suspendiese definitivamente de su página web (o cualquier otra similar) todo el contenido relativo a empresas o establecimientos de alojamientos turísticos en Cataluña en el que no constase el número de inscripción en el Registro de Turismo de la Generalitat de Cataluña, y aportase prueba de haber dado cumplimiento a dicha orden. Finalmente la impugnación judicial de la citada resolución, ha desembocado en el Auto 796/2020 del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1.ª), de 31 de enero de 2020 (RJ 2020, 121), en el que se admite como cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia el reafirmar o matizar la jurisprudencia existente sobre el régimen jurídico aplicable a los prestadores de servicios de la sociedad de la información y su responsabilidad con especial proyección en el ámbito de las viviendas o alojamientos turísticos3.

Lo cierto es que este “boom” del uso turístico total o parcial de viviendas, está generando una serie de conflictos sociales y un enfrentamiento entre distintos sectores económicos, respecto de los cuales no existe una normativa trasversal que le dé una respuesta unitaria al margen del territorio donde se localicen, al tratarse “la promoción y ordenación del turismo en su ámbito territorial” de una competencia exclusiva de titularidad de las Comunidades Autónomas (ex Artículo 148.1.18.ª Constitución Española”) y por quedar este tipo de alquileres excluidos de la Ley estatal de Arrendamientos Urbanos de 1994, no configurándose como una institución típica del Derecho Civil sino como una categoría jurídica del Derecho Administrativo al tratarse de una actividad sometida a la intervención de la Administración que puede generar fricciones con la libre competencia.

La inexistencia de una legislación global que marque unas pautas generales, está ocasionando un caos legal al que están haciendo frente las Comunidades Autónomas y Ayuntamientos con normativas propias que se están caracterizando por la introducción progresiva de restricciones.

La Comisión Nacional de la Competencia y de los Mercados denuncia que las regulaciones de competencia autonómica y local restringen la oferta y la capacidad de competir de las VUT, estimándolas perjudiciales para los consumidores, ciudadanos y para la economía en su conjunto.

En el ámbito autonómico las distintas normativas tienen en común la exigencia de la presentación de una declaración responsable de inicio de la actividad por parte de los propietarios ante la Consejería competente en materia de turismo y la inscripción de la vivienda en un registro administrativo turístico, pero a partir de ahí hay muy diversas formas de afrontar aspectos tales como las condiciones de la prestación del servicio, régimen de derechos y obligaciones de los usuarios y explotadores, el régimen de los servicios de inspección y sancionador.

La tendencia general de esta normativa es poner límites a una sobreoferta de viviendas destinadas al uso turístico, estableciendo unos mínimos requisitos tendentes a proteger los legítimos derechos de los usuarios y consumidores y acabar con situaciones de intrusismo y competencia desleal, restricciones muchas de las cuales han sido denunciadas como contrarias a la libertad de mercado y de competencia por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en su estudio sobre la regulación de las viviendas de uso turístico en España de 19 de julio de 2018. El citado organismo denuncia la existencia de una gran disparidad normativa, dando lugar a un marco heterogéneo y altamente restrictivo de la actividad, recomendando la eliminación de numerosas restricciones tales como la exigencia de la inscripción en el registro de la declaración responsable, del establecimiento de un número máximo o mínimo de días de estancia para poder ceder la vivienda en uso turístico, de la distinción entre proveedores particulares y profesionales de alojamiento turístico, del establecimiento de requisitos técnicos y equipamientos mínimos de las viviendas de uso turístico, de la prohibición de alquilar por estancias, de la exigencia de placa distintiva en el exterior de la vivienda, así como de la obligación de cumplimentar el libro-registro a remitir a las Comisarías de Policías o puestos de la Guardia Civil.

Lo ideal sería que se convocara una mesa de coordinación turística, y que fruto de la cooperación con el Estado, se consiguiera una armonización normativa que regulara de forma homogénea el fenómeno de las viviendas turísticas en todo el territorio nacional.

En el ámbito municipal, los Ayuntamientos están utilizando su competencia urbanística para introducir límites a este uso en los edificios residenciales y así limitar el otorgamiento de licencias de actividad. En este sentido fue pionero el Ayuntamiento de Barcelona con la regulación de las viviendas turísticas a través del Plan Especial Urbanístico de los Alojamientos Turísticos (PEUAT), entendiendo que un turismo sostenible debe garantizar la calidad de vida de los vecinos de la ciudad. Por su parte, el Ayuntamiento de Madrid aprobó el Plan Especial de Regulación del Uso de Servicios Terciarios en la clase de hospedaje, declarando en su artículo 1 que el objeto del Plan Especial “es preservar el uso residencial en las áreas centrales de la ciudad, mediante una nueva regulación de los usos compatibles y autorizables, limitando al máximo la expulsión del uso residencial de carácter permanente y su sustitución por el uso de servicios terciarios en la clase de hospedaje destinado a proporcionar alojamiento temporal”. En ambos casos, se delimitan zonas o anillos, estableciendo unas particulares condiciones para el establecimiento del uso turístico al margen de la ordenanza de zona aplicable, y legitimando de esta manera que el Ayuntamiento restrinja el otorgamiento de licencias de actividad para el uso turístico o de alojamiento.

Con relación al acuerdo del Pleno del Consejo Municipal del Ayuntamiento de Barcelona, de fecha 1 de abril de 2016, por el que se aprobó definitivamente el Plan especial urbanístico para la regulación de las viviendas de uso turístico en la ciudad de Barcelona, se impugnó judicialmente y en virtud de Auto 2.599/2020 del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1.ª), de 11 de mayo de 2020 (Rec. n.° 8090\2019), se admitió la cuestión con interés casacional objetivo consistente en qué medida los instrumentos de planeamiento urbanístico pueden regular las condiciones de acceso y ejercicio de una actividad e, incluso, limitar en un concreto ámbito territorial el ejercicio de actividades previamente legalizadas, referidas concretamente a las viviendas de uso turístico, y la incidencia de esa regulación en el ámbito de la libre prestación de servicios; siendo las normas jurídicas objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras, los artículos 43 y 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; artículos 4.6, 9, 12, 14.8 y 15 de la Directiva 2006/123/CE; y artículos 8, 10.h y 11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

Por otro lado, Comunidades de Vecinos de los inmuebles constituidos en propiedad horizontal, intentan limitar o contener el fenómeno de las viviendas turísticas mediante la prohibición de este uso en los estatutos conforme a los cuales se rigen, habiendo los Tribunales de Justicia sancionado la legalidad de esta medida pero sin carácter retroactivo, es decir, sin poder afectar a las viviendas turísticas que dispusieran previamente de los permisos y licencias tanto de la Comunidad Autónoma como del Ayuntamiento. Por otro lado, han venido jurisdiciendo los Tribunales de Justicia que la actividad de uso turístico no es en abstracto una actividad molesta e incompatible con la normal convivencia, sino que es preciso analizar si la concreta actividad llevada a cabo en el inmueble excede o no de los límites de la normalidad del uso y tolerancia por parte de los restantes vecinos y solo cuando se trate de una conducta incívica continuada y grave, legitima para ordenar el cese del uso por molesto4. La situación se clarifica con el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, en cuyo artículo segundo, tres, se introdujo un nuevo apartado 12 al artículo 17 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal, que permite a la comunidades de propietarios adoptar acuerdos en los que se limite o condicione el ejercicio de la actividad de uso turístico de la vivienda, así como la posibilidad de que se le impongan cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes –no superior al 20%–, requiriendo el voto favorable de 3/5 partes del total de los propietarios5. La duda que se plantea en la doctrina, radica en si esta redacción ampara o no la posibilidad de que la comunidad de propietarios pueda “prohibir sin justa causa” el uso turístico de la vivienda o, si, por el contrario, sólo es posible la prohibición concurriendo “justa causa” como puede ser el uso incívico del inmueble alterando la normal convivencia.

Al margen de la heterogeneidad de regulaciones normativas de las viviendas de uso turístico dictadas por las distintas Comunidades Autónomas al tratarse de una modalidad de alojamiento relacionado con el turismo, lo que subyace es el conflicto entre la libertad de servicios reconocida en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, y la capacidad de la legislación turística de las Comunidades Autónomas y la regulación reglamentaria urbanística de los instrumentos de planeamiento de los Ayuntamientos, para incidir sobre esta actividad y limitar la libertad de destinar viviendas a estos usos turísticos.

En el presente artículo, expondremos la postura del Tribunal Supremo sobre las restricciones introducidas por las legislaciones autonómicas en la ordenación el turismo, y haremos referencia a la novedosa S.T.S. de 19.11.2020 que se pronuncia expresamente sobre las restricciones introducidas por el Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao en lo relativo a la regulación del uso de alojamiento turístico, si bien con anterioridad exponemos la postura de la Comisión Nacional de los Mercados y las Competencia sobre tales medidas expresada en su informe de 19 de julio de 2018.