Читать книгу Comentario al texto refundido de la Ley Concursal - Pedro Prendes Carril - Страница 113

En el conocido caso del concurso SPAINAIR tanto en primera como en segunda instancia se decidió, entre otros motivos, que la solicitud de concurso necesario pendiente de subsanaciones y presentada en el mismo día que la del voluntario no determinaba su preferencia [Juzgado de lo Mercantil núm. 10 de Barcelona Auto de 1 febrero 2012 (AC 2012, 314] AAP, Civil sección 15 del 05 de diciembre de 2012 (ROJ: AAP B 9085/2012 – ECLI:ES:APB:2012:9085A).

El texto refundido ha fijado qué fecha debe primar en caso de estimación del recurso de apelación que declare como necesario el concurso que ante peticiones "simultaneas" fue declarado voluntario.

El art. 26 TRLC dispone que "En el caso de que, interpuesto recurso de apelación contra el auto de desestimación de la solicitud, el recurso fuera estimado por el tribunal superior, en el auto se fijará como fecha de la declaración de concurso la de la resolución apelada".

La resolución antes citada (AC 2010, 15829) rechazó que la presentación del voluntario produzca un supuestos de acumulación de solicitudes porque son procedimientos distintos: "TERCERO.–

La pretensión alternativa, consistente en que sea declarado voluntario el concurso de la recurrente se argumenta desde distintas perspectivas.

La primera de ellas, tiene como punto de partida la de que el Juzgado de lo Mercantil n.º 1, admitió, la declaración de concurso voluntario antes de que el Juzgado de lo Mercantil n.º 2, admitiera la declaración de concurso necesario, debiendo prevalecer la primera declaración en aplicación del art. 15 de la LC.

Tal razonamiento no puede ser acogido, pues además de que tal norma no resulta aquí de aplicación pues no estamos ante una acumulación de solicitudes sino de procedimientos, el carácter del concurso, no puede depender de la aplicación de una norma de competencia, y así la propia LC, prevé en su art. 22, que la consideración del concurso como voluntario o necesario, se hará en base al carácter de la primera solicitud que se presente, y en el caso de autos la propia recurrente admite que la primera solicitud presentada fue la de concurso necesario, luego esa es la consideración que el concurso debe tener.

En cualquier caso, los razonamientos en los que se basa la recurrente para sostener la declaración de concurso voluntario, han sido rechazados por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 en resolución de 13-10-2008, en la que de forma terminante se afirma que el concurso forzosamente tendrá la naturaleza de necesario, por aplicación del art. 22 LC, y tal resolución tiene carácter firme al no haber sido apelada por la recurrente.

La segunda perspectiva, tiene como punto de partida el hecho de que los acreedores instantes del concurso necesario, no recurrieron la declaración de concurso voluntario y por tanto tal declaración tiene carácter firme.

Esta alegación tampoco puede acogerse, pues el hecho de que no exista oposición a la declaración de concurso voluntario, en absoluto supone la renuncia a que tal concurso sea declarado necesario si, como en el caso de autos, cuando se hace la declaración de concurso voluntario, ya se había presentado la solicitud de concurso necesario, siendo lo correcto en ese caso pretender la acumulación de procedimientos, que es lo que hizo la parte recurrida.

Finalmente, la última perspectiva tiene como punto de partida, la doctrina del fraude de Ley sosteniendo la parte recurrente, que se ha otorgado un privilegio a los acreedores instantes por el solo hecho de presentar su solicitud unos minutos antes que la del deudor.

Tal alegación carece de todo fundamento, pues lo cierto es que el privilegio que obtienen los acreedores instantes no es otro que el que la propia Ley prevé, primando a los acreedores que con su actuación intentan evitar la desaparición de todo el patrimonio del deudor, cuando este ha incumplido la obligación de presentar su declaración de concurso en el plazo que marca la Ley.

Los acreedores instantes, no hacen más que utilizar una posibilidad que la LC les brinda, la de solicitar la declaración de concurso, y de ello se deriva un privilegio que la propia Ley establece (sin excepción alguna), luego como ya hemos, dicho la obtención de tal privilegio en ningún caso puede reputarse fraudulenta."

La presentación del concurso voluntario durante la tramitación de la solicitud del concurso necesario ha dado lugar a pronunciamientos de la Sala Primera respecto a las costas del instante si se produce allanamiento, así en caso FORUM FILATÉLICO: "Por último, en callo de allanamiento y en general en los concursos necesarios sin oposición la STS núm. 399/2014 de 21 julio (RJ 2014, 4783) entre otras razonó que cuanto el instante del concurso es un acreedor, propiamente sólo habrá un crédito por costas frente al deudor concursado cuando haya existido condena en costas, como consecuencia de la desestimación de la oposición del deudor a la declaración de concurso (arts. 18 y ss. LC).

La inclusión de este crédito entre los que merecen la consideración de 'créditos contra la masa' (art. 84.2.2.º LC) es un reflejo de la regla contenida en el art. 20.1 LC para el caso en que se desestime la oposición del deudor y se declare el concurso de acreedores: '(...) las costas tendrán la consideración de créditos contra la masa'. Por contra, en los casos en que no haya existido oposición del deudor a la declaración de concurso necesario, el art. 18.1 LC dispone que '(...) el juez dictará auto declarando el concurso de acreedores', sin que exista propiamente condena en costas.

En el caso de concurso voluntario, a instancia del propio deudor, tampoco habrá ningún crédito contra el deudor por costas derivadas de la solicitud y declaración de concurso, porque no habrá existido condena en costas, sino un crédito del procurador por los derechos y suplidos, y otro del letrado por sus honorarios, que a los efectos del art. 84.2.2.º LC tendrán la consideración de gastos necesarios para la solicitud y declaración de concurso, en la medida en que es preceptiva la intervención de abogado y procurador para solicitar el concurso de acreedores y su cuantificación sea razonable y proporcionada con la onerosidad de los servicios prestados.

Este mismo tratamiento merecen los créditos del procurador y del abogado por los servicios prestados para la solicitud de un concurso necesario cuando no hay oposición y por lo tanto la declaración de concurso no contiene condena en costas. Estos créditos pueden considerarse gastos generados por la solicitud y declaración de concurso, y por lo tanto pueden imputarse a la masa, sin perjuicio de que para su determinación, en el caso del procurador, no se aplique el arancel, por no tratarse propiamente de costas."