Читать книгу Comentario al texto refundido de la Ley Concursal - Pedro Prendes Carril - Страница 121

La regulación del texto refundido aclara la dicción del precepto previgente, en cuanto a plazos y congruencia en su redacción pero no lo altera significativamente.

La Audiencia Provincial de Madrid (secc. 28) en auto de 13 de enero de 2009 analizó la valoración de la prueba en la oposición a la declaración, pese a que la resolución decide sobre la improcedencia de la condena en costas en un supuesto en el que estima la oposición ofrece parámetros para ponderar la carga de la prueba (Auto núm. 33/2009 de 13 febrero [JUR 2009, 238140]): "SEGUNDO.–

La regla prevista en la ley, en concreto en el artículo 20.1 de la LC, es que si el juez desestimase la solicitud de concurso, impondrá las costas al solicitante. Ahora bien, junto a tal postulado general se contempla también una excepción, que permite la no imposición de costas al solicitante si se considerase que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para enjuiciar a ese respecto hemos valorado en ocasiones precedentes, tales como la analizada en el auto de esta sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de septiembre de 2006, la concurrencia de circunstancias tales como la elevada litigiosidad que pesaba sobre la deudora, lo dudoso de algunas de las deudas alegadas y ciertos hechos enervadores de la concurrencia del sobreseimiento general, como el volumen de pagos a acreedores hecho en determinado momento por la deudora, la cancelación anticipada de operaciones crediticias y los pagos a Hacienda y Seguridad Social, que no tenían por qué ser conocidos por la instante del concurso.

Además, en el caso del concurso necesario, la previsión excepcional del artículo 20.1 de la LC tiene un ámbito específico de aplicabilidad, en opinión de este tribunal, para los supuestos en que el solicitante hubiese evidenciado la concurrencia del hecho externo que según la ley constituye un indicio de insolvencia (artículo 2.4 de la LC) y, sin embargo, la solicitud no prosperase por haber acreditado el deudor con posterioridad que aun así era solvente. De lo contrario se desincentivaría el celo de los acreedores para instar el concurso necesario por el reparo a sufrir una condena en costas que, en principio, fiados de la constatación del citado indicio, no tendrían por qué temer.

TERCERO.–

Debemos recordar cuál es elmecanismo en materia de carga de la prueba que inspira la LC en relación a la declaración del concurso necesario. Corresponde al acreedor probar la concurrencia del hecho externo, que opera como indicio de insolvencia, que fue alegado en su solicitud. Así, ya en ella tenía obligación de expresar los medios de prueba de que se valiese (es decir, los que acompañase a la solicitud) o pretendiera valerse (es decir, durante la vista, sin perjuicio de los que, en su caso, pudiera proponer en ésta a tenor de las alegaciones que pudiera haber vertido el deudor en su escrito de oposición) para acreditar los hechos en que fundase su solicitud (es decir, sobre la legitimación del solicitante –su condición de acreedor– y sobre los presupuestos subjetivo y objetivo del concurso, si bien con respecto a éste le basta con demostrar, como ya se ha dicho, las manifestaciones externas previstas en el artículo 2.4 de la LEC).

Incumbe, por su parte, al deudor, a tenor de lo establecido en el artículo 18.2 de la LC (en relación con la previsión del artículo 217.5 de la LEC), probar su solvencia (en lo que constituye una auténtica fórmula de inversión legal de la carga de la prueba). Si está legalmente obligado a llevar contabilidad (lo que ocurre para todo empresario, según el artículo 25 del Código de Comercio, con independencia de su dimensión y de que sea persona física o jurídica, sin perjuicio de que puedan existir diferencias, legalmente reguladas, en cuanto al contenido de la misma) la prueba deberá basarse en ésta y aportar los libros a la vista. No obstante, no tiene por qué ser esa la única prueba que quepa proponer, pudiéndose aportar además otros medios probatorios admisibles en derecho, como se deduce de la previsión del artículo 18.2 in fine y exige la efectividad del derecho a la defensa (artículo 24 de la Constitución). Es previsible que en estos casos pueda presentarse o solicitarse, por una u otra parte, prueba pericial en este incidente.

De manera que a la parte instante le bastará con acreditar que su petición estaba justificada porque se daba alguno de los supuestos previstos en el artículo 2.4 de la LC por ella alegados para que pudiera instarse el concurso necesario (recuérdese este precepto contempla un supuesto de numerus clausus de manifestaciones externas de la insolvencia: que se haya despachado ejecución o apremio contra el deudor sin resultar bienes libres bastantes para el pago, sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones, existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de manera general al patrimonio del deudor, alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes o incumplimiento generalizado de obligaciones tributarias, de la Seguridad Social o laborales durante los tres meses anteriores a la solicitud) y deberá ser el deudor que se haya opuesto el que desvirtúe la apariencia de insolvencia que se deduce de tales hechos, bien demostrando que no se daba en realidad el hecho alegado o que, a pesar de ello, gozaba de solvencia.

Pero si el deudor evidencia lo que le incumbe, que es además lo que está a su alcance poder demostrar, y, pese a ello, el demandado logra acreditar su solvencia, cargar en tal caso al solicitante con las costas sería, en la mayor parte de los casos, una consecuencia injusta,puesto que el artículo 20.1 de la LC abre la puerta al trato excepcional cuando razonablemente proceda. No puede sino estimarse como un supuesto merecedor de la consideración de dudoso aquél que de cara al exterior denota una determinada apariencia de falta de solvencia, aunque luego se demuestre que no era tal o incluso ocurriese que existiendo tal situación en un momento determinado hubiese conseguido ser superada por el deudor.

CUARTO.–

Al examinar este tribunal los justificantes de pago que fueron aportados por el demandado con la finalidad de demostrar que los créditos relacionados por los solicitantes estaban satisfechos hemos podido comprobar que un número muy significativo de los mismos fue pagado con posterioridad a la presentación de la solicitud de concurso necesario. Ésta data del 2 de marzo de 2007 y los pagos a los que nos referimos, relacionados con procesos judiciales en marcha ante los Juzgados de Primera Instancia de Madrid, son los siguientes: 1.º) la reclamación del Banco de Valencia en los procedimientos judiciales 338/2004 y 346/2004 de los Juzgados n.º 35 y 55, por importes de 5.905,45 y 30.000 euros, se saldan con un recibo de 11 de julio de 2007; 2.º) la de La Caixa en el procedimiento 294/2004 del Juzgado 62, por 6.068 euros, se zanja el 29 de mayo de 2007; 3.º) las de Bankinter ante los Juzgados n.º 10 y 13, por 31.651 y 17.781,33 euros, se atiende el 20 de junio de 2007; 4.º) la de Aplicaciones Repuestos Excedentes SL, ante el Juzgado n.º 40, procedimiento 215/2004, por 60.101 euros, se solventa el 20 de junio de 2007; 5.º) la de BANESTO, ante el Juzgado n.º 34, procedimiento 683/2004, por 5.366,58 euros, se soluciona el 16 de julio de 2007; 6.º) la del BSCH, ante el Juzgado n.º 14, procedimiento n.º 1299/2005, por importe de 1.698,25 euros, se atiende el 22 de marzo de 2007; y 7.º) la de Caja España, ante el Juzgado n.º 10, procedimiento n.º 599/2004, por 19.211,99 euros, se extiende recibo el 22 de junio de 2007.

Las consecuencias que podemos extraer de todo ello son las dos siguientes: 1.º) resulta apreciable que al tiempo de presentarse la solicitud de concurso el demandado estaba en situación de sobreseimiento generalizado en el cumplimiento de sus obligaciones, al que se refiere el n.º 4.1.º del artículo 2 de la LC, pues lo característico de éste es que el deudor atravesaba una situación en la que, con independencia de la causa que lo motivase, ya fuese de modo temporal o definitivo (en cualquier caso no de manera puntual o aislada), no podía atender por medios normales el cumplimiento de sus obligaciones (pecuniarias o de la naturaleza que fuesen) frente a una pluralidad de acreedores insatisfechos; la pluralidad de reclamaciones judiciales que le afectaban así lo evidenciaba; y 2.º) la reacción del deudor frente a tal situación se ha producido, en gran medida, en el período que intermedió entre la solicitud y la celebración de la vista de oposición al concurso."

Este auto plantea de nuevo la cuestión de cuál es el momento en el que debe evaluarse la existencia de la insolvencia: "Lo cierto es que no precisa la LC si el estado de insolvencia en los casos de oposición de deudor debe ser apreciado al momento en que se solicitó el concurso, lo que se fundaría en las reglas generales del proceso civil sobre el denominado efecto litispendencia –una de cuyas consecuencias es el principio 'ut lite pendente nihil innovetur'–, o si, por el contrario, cabría admitir, lo que no resultaría ilógico, dada la trascendencia que conlleva la declaración de concurso para el deudor, que se tomase en cuenta el actual, en el que podría haberse superado la insolvencia. Ello no nos supone, sin embargo, problema alguno en este caso, pues en esta segunda instancia no se discute la denegación de la declaración de concurso sino tan sólo sus consecuencias en materia de costas. Y a este respecto debe reconocerse que si los solicitantes actuaron al amparo de un hecho externo revelador de insolvencia previsto en el artículo 2.4.1.º de la LC, que es lo que como acreedores podían conocer, la eventual remoción del mismo por actuaciones del deudor posteriores a la solicitud de concurso en ningún caso justificarían la condena en costas a los solicitantes."

Si cuando se realiza la práctica de la prueba no concurre la insolvencia el concurso necesario no prosperará, pero los indicios de había sobreseimiento generalizado de los pagos pueden implicar que la destrucción de esa aparente evidencia con la actividad probatoria tenga consecuencias en materia de costas.

De nuevo si la petición deviniera infundada el demandado debe tener la posibilidad de exacción de daños y perjuicios. (art. 27 TRLC).

En cuanto a la aplicación al concurso consecutivo la cuestión antes TRLC se dirimía en el artículo 20 LC. La oposición a la declaración de concurso tras el fracaso del acuerdo extrajudicial de pago es posible.

Si la solicitud de concurso la presenta un acreedor o el mediador la LC permitía que el concursado se oponga acreditando su solvencia. Es cierto que es un supuesto difícil pero tal y como analiza el auto que transcribimos no se le había negado la posibilidad.

En la actualidad el TRLC dispone art. 708. Derechos del concursado en caso de concurso consecutivo declarado a solicitud del acreedor: "Si el concurso se hubiera declarado a solicitud de acreedor, el concursado podrá presentar una propuesta anticipada de convenio o un plan de liquidación dentro de los quince días siguientes a la fecha en que le hubiera sido notificada esa declaración. Si el concursado fuera persona natural que no tuviera la condición de empresario, solo podrá presentar un plan de liquidación de la masa activa".

Respecto a los concursos en trámite como muestra el auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de León (Auto de 13 mayo 2020 [JUR 2020, 16603]): "TERCERO.–

La naturaleza jurídica del concurso consecutivo es objeto de un debate doctrinal y judicial no resuelto al presente, motivado por la incompatibilidad advertida en los preceptos de la LC. Así, en primer lugar, el artículo 22.1 de la LC prevé que el concurso de acreedores tendrá la consideración de voluntario cuando la primera de las solicitudes presentadas hubiera sido la del propio deudor, y añade que en los demás casos, el concurso se considerará necesario. De forma correlativa, el artículo 15.2 dispone que cuando la solicitud hubiera sido presentada por cualquier legitimado distinto al deudor y por un hecho distinto de un embargo o en una investigación de patrimonio infructuosos o que hubiera dado lugar a una declaración administrativa o judicial de insolvencia, el juez dictará auto, admitiéndola a trámite y ordenando el emplazamiento del deudor conforme a lo previsto en el artículo 184. La aplicación de ambos preceptos al supuesto del concurso consecutivo habría de suponer por tanto que al haber sido presentada la solicitud por un legitimado distinto del deudor, debe considerarse necesario el concurso, y por tanto debe emplazarse al deudor para que pueda formular oposición.

No obstante, lo anterior, la antonimia deriva de la diversa regulación de los supuestos en los que el Título X de la LC ordena la apertura del concurso consecutivo, algunos de los cuales no contemplan la posibilidad de oposición del deudor. Así, por ejemplo, el artículo 236.4 de la LC dispone que el mediador concursal deberá solicitar de inmediato la declaración de concurso de acreedores si decidieran no continuar con las negociaciones los acreedores que representasen al menos la mayoría del pasivo que pueda verse afectada por el acuerdo y el deudor se encontrase en situación de insolvencia actual o inminente. Por su parte, el artículo 238.3 de la LC prevé que si la propuesta no fuera aceptada, y el deudor continuara incurso en insolvencia, el mediador concursal solicitará inmediatamente del juez competente la declaración de concurso, que el juez acordará también de forma inmediata. De igual modo, el artículo 239.2 expresa que la anulación del acuerdo dará lugar a la sustanciación del concurso consecutivo regulado en el artículo 242. Y por último, el artículo 241.3 dispone que 'Si el acuerdo extrajudicial de pagos fuera incumplido, el mediador concursal deberá instar el concurso, considerándose que el deudor incumplidor se encuentra en estado de insolvencia'.

Es decir, que si bien el artículo 242.1 de la LC otorga la consideración común de concurso consecutivo tanto al que se declare por la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, como el que derive de su incumplimiento, como el que sea consecuencia de la anulación del acuerdo extrajudicial alcanzado, su declaración tiene prevista en la Ley presupuestos diversos en cada uno de los casos, con diferente incidencia en la amplitud posible de la intervención del deudor y en la exigencia de tutela de su derecho de defensa. Así, como caso extremo, el supuesto del rechazo de la propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos resulta abiertamente contraria con el artículo 15.2 de la LC, pues como se ha visto el artículo 238.3 de la LC ordena en tal caso al juez la declarar concurso de forma inmediata. Pero en otros supuestos la consecuencia no es tan evidente. Y uno de ellos es precisamente el caso de autos, en el que el mediador concursal interesa la declaración de concurso consecutivo por incumplimiento del acuerdo extrajudicial de pagos, pues si bien el artículo 241.3 sienta una presunción de insolvencia, no concreta si la misma admite prueba en contrario. Y en todo caso, el presupuesto primero de la solicitud es el incumplimiento del acuerdo, extremo que, a diferencia del contemplado en el artículo 238.3 de la LC, no es directamente constatable por el juez a través del examen de la documentación acompañada a la solicitud, sino que su concurrencia se sustenta de manera exclusiva en la afirmación del mediador concursal.

En tal tesitura, pues, en la que los artículos 15.2 y 22.1 de la LC no resultan contradichos por norma alguna que exima al juzgado de la audiencia al deudor, debe ordenarse esta, en lógica aplicación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, para que aquel pueda alegar, además de en los términos previstos en el artículo 18.2 de la LC para la oposición a la solicitud de concurso necesario, en relación con la realidad de la afirmación contenida en la solicitud acerca del incumplimiento del acuerdo extrajudicial de pagos, así como en torno a la cuestión jurídica de la admisibilidad de prueba en contrario de la presunción de insolvencia, y en caso afirmativo, sobre la fáctica de la efectiva concurrencia de tal situación.

CUARTO.–

Además de lo anterior, dado que el mediador concursal ha interesado la apertura de la liquidación, y que el deudor tiene o al menos ha tenido la condición de empresario, la audiencia a este debe extenderse asimismo a la procedencia de tal solicitud, que salvo su conformidad únicamente resultaría procedente en el supuesto de concurso consecutivo de persona física no empresaria, toda vez que solo en tal caso el artículo 242 bis 1.10.º de la LC prevé la apertura directa del concurso consecutivo en la fase de liquidación."

En cuanto a la regulación vigente la cuestión los art 706 y 707 regulan el traslado al deudor cuando la solicitud la presente el mediador concursal.