Читать книгу Comentario al texto refundido de la Ley Concursal - Pedro Prendes Carril - Страница 362

No han sido pocos los problemas interpretativos a los que ha dado lugar la disposición transitoria 3.ª de la Ley 25/2015, de 28 de julio, con entrada en vigor el día 30 de julio de 2015, especialmente en lo que hace referencia a los límites retributivos impuestos en la misma, como al ámbito temporal de su vigencia, incluso a día de hoy, tras la entrada en vigor del nuevo texto refundido plantea serias dudas en la doctrina la vigencia o derogación de la misma.

La citada la disposición transitoria 3.ª del RD-Ley 25/2015, de 28 de julio, bajo el epígrafe arancel de derechos de los administradores concursales, introducen novedades de relevancia en el art. 34 LC, párrafo primero y letras b) y c) del apartado 2, con entrada en vigor el 30 de julio de 2015:

"Disposición transitoria tercera. Arancel de derechos de los administradores concursales: Hasta que se apruebe el nuevo desarrollo reglamentario del artículo 27 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, el arancel de la administración concursal se regirá por lo dispuesto en el del Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales, con las siguientes especialidades:

a) La cantidad que resulte de la aplicación de lo establecido en los artículos 4 y 5 del Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales se incrementará hasta un 5 por ciento por cada uno de los supuestos enunciados en el artículo 6.1 del mismo Real Decreto, sin que el incremento total pueda ser superior al 15 por ciento si el concurso fuera clasificado como de tamaño medio o superior al 25 por ciento si fuera calificado de gran tamaño, respetando en todo caso los límites establecidos en el artículo 34.2.b) de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

b) La retribución de los administradores concursales profesionales durante cada uno de los seis primeros meses de la fase de liquidación será equivalente al 10 por ciento de la retribución aprobada para la fase común.

A partir del séptimo mes desde la apertura de la fase de liquidación sin que hubiera finalizado esta, la retribución de los administradores durante cada uno de los meses sucesivos será equivalente al 5 por ciento de la retribución aprobada para la fase común.

A partir del decimotercer mes desde la apertura de la fase de liquidación la administración concursal no percibirá remuneración alguna salvo que el juez de manera motivada y previa audiencia de las partes decida, atendiendo a las circunstancias del caso, prorrogar dicho plazo. Las prórrogas acordadas serán trimestrales y no podrán superar en total los seis meses".

Por tanto, la Ley 25/2015 remite la determinación del cálculo de la retribución de la administración concursal al arancel aprobado por RD 1860/2004, con las especialidades que se contemplan en dicho régimen transitorio. Asimismo, la Ley 25/2015, ha introducido límites retributivos a la administración concursal modificando lo dispuesto en el art. 34.2,b) LC al disponer:

"Artículo 34. Retribución: (...). 2. La retribución de la administración concursal se determinará mediante un arancel que se aprobará reglamentariamente (...). El arancel se ajustará necesariamente a las siguientes reglas: (...). b) Limitación. La cantidad total máxima que la administración concursal podrá percibir por su intervención en el concurso será la menor de las dos siguientes:

i) La cantidad resultante de multiplicar el activo del deudor por un 4 por ciento.

ii) Un millón quinientos mil euros.

No obstante, el juez de forma motivada y oídas las partes, podrá aprobar una remuneración que supere el límite anterior cuando debido a la complejidad del concurso los costes asumidos por la administración concursal lo justifiquen, sin que en ningún caso pueda exceder del 50 por ciento de dicho límite. (...)".

Intenso ha sido el debate consistente en determinar si dicha reforma y sus límites cuantitativos debían aplicarse tan solo a aquellos concursos declarados con anterioridad a su entrada en Vigo, es decir, al 30 de julio de 2015, o si eran igualmente aplicables a lo declarados con posterioridad. MUÑOZ PAREDES y FACHAL NOGUER (ob cit), se mostraban claramente defensores de la tesis de que esta limitación cuantitativa de la retribución de los administradores solo resulta aplicable a los concursos que se incoen a partir de la entrada en vigor de la Ley 25/2015 y que únicamente servirá para acotar los derechos retributivos de los administradores concursales correspondientes a la fase común del concurso. Razones de seguridad jurídica (art. 9.3CE y del principio de irretroactividad de las normas establecido en el art. 2.3 CC, abogaban por esta interpretación intertemporal.

Asimismo, sostienen los citados autores que la limitación introducida en la D.T. 3.ª de la Ley 25/2015 a la retribución de la administración concursal para la fase de liquidación acotándola al límite máximo de doce mensualidades, no resulta de aplicación a los concursos en tramitación anteriores al 30 de julio de 2015, sino tan solo a los posteriores, al afirmar: "[D]e este modo, si la fecha de declaración de concurso o, en última instancia, la de la aceptación del cargo es anterior a la entrada en vigor de la Ley 25/2015, el régimen retributivo de la administración concursal se regirá por el Real Decreto 1860/2004 –sin las especialidades y limitaciones introducidas en la D.T. 3.ª de la Ley 25/2015– y ello con independencia de la fase del concurso de que se trate (fase común, convenio o liquidación); por el contrario, si el Auto de declaración de concurso se dictó bajo la vigencia del régimen previsto en la mencionada D.T. 3.ª, a ella habrá de estarse para la cuantificación de los honorarios que podrá percibir la administración concursal por su intervención en las distintas fases del concurso".

Sin embargo, la STS n.º 349/2020, de 23 de junio, (RJ 2020, 2180) aborda la cuestión suscitada en el recurso de casación consistente en si la limitación temporal, de doce meses, del derecho a cobrar la retribución durante el periodo de liquidación es aplicable a los concursos en los que la fase de liquidación se había abierto con anterioridad a la entrada en vigor de esta DT 3.ª Ley 25/2015, y en concreto a los casos en que la apertura de la fase de liquidación es anterior a los doce meses.

Sostiene el Alto Tribunal en su fundamento de derecho segundo, que "[E] s cierto que el art. 2.3 CC prescribe, con carácter general, que 'las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario'. Pero la jurisprudencia de esta sala, contenida en la sentencia 992/2011, de 16 de enero de 2012 (RJ 2012, 178), ha interpretado el alcance de esta prohibición de retroactividad, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, en el siguiente sentido: 'la incidencia de la norma nueva sobre relaciones consagradas puede afectar a situaciones agotadas y es entonces cuando puede afirmarse que la norma es retroactiva, ya que el artículo 2.3 CC no exige que expresamente se disponga la retroactividad, sino que la nueva norma ordene que sus efectos alcancen a tales situaciones (STC, del Pleno, 27/1981, de 20 de julio de 1981 [RTC 1981, 27]), con el límite de que la retroactividad será inconstitucional (artículo 9.3 CE) cuando se trate de disposiciones sancionadoras no favorables o en la medida que restrinja derechos individuales, es decir afecte al ámbito de los derechos fundamentales y libertades públicas o a la esfera general de protección de la persona (SSTC 42/1986, de 10 de abril [RTC 1986, 42], 173/1996, de 31 de octubre [RTC 1996, 173]), y siempre que sean derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto, no los pendientes condicionados o las meras expectativas (SSTC 99/1987, de 11 de junio [RTC 1987, 99], 178/1989, de 2 de noviembre [RTC 1989, 178]) '.

En realidad, como hemos advertido en otras ocasiones, por ejemplo en la reseñada sentencia 992/2011, de 16 de enero de 2012, a la hora de precisar el alcance de esta prohibición de irretroactividad de las normas, hay que distinguir entre una 'retroactividad auténtica' o propia, y la 'retroactividad impropia'.

Esta doctrina ha sido reiterada por el Tribunal Constitucional en sentencias posteriores, por ejemplo en la STC 51/2018, de 10 de mayo (RTC 2018, 51): 'Lo que el art. 9.3 CE prohíbe es 'la incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad' (STC 42/1986, de 10 de abril [RTC 1986, 42]). Como ha reiterado este Tribunal 'la eficacia y protección del derecho individual –nazca de una relación pública o de una privada– dependerá de su naturaleza y de su asunción más o menos plena por el sujeto, de su ingreso en el patrimonio del individuo, de manera que la irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas [por todas, SSTC 99/1987, de 11 de junio (RTC 1987, 99), FJ 6 b), o 178/1989, de 2 de noviembre (RTC 1989, 178), FJ 9], de lo que se deduce que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva, a los efectos del artículo 9.3 CE, cuando incide sobre 'relaciones consagradas' y afecta a 'situaciones agotadas' [por todas, STC 99/1987, de 11 de junio, FJ 6 b)].' (STC 112/2006, de 5 de abril [RTC 2006, 112], FJ 17)".

En definitiva, el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en su sentencia n.º 349/2020, de 23 de junio (RJ 2020, 2180) sostiene con relación a los honorarios de la administración concursal anteriores a la entrada en vigor de la D.T. 3.ª de la Ley 25/2015, que no es auténtica aplicación retroactiva porque no afecta a derechos adquiridos, sino a una expectativa de cobro.

Tras la entrada en vigor del TRLC, el 1 de septiembre de 2020, se cuestiona, asimismo, la vigencia o no de la limitación retributiva establecida en la disposición transitoria 3.ª de la Ley 25/2015, es decir, si la misma debe entenderse que se mantiene en vigor hasta que se produzca en desarrollo reglamentario del estatuto de la administración concursal, o si por el contrario, dicha disposición transitoria debe entenderse actualmente derogada.

FACHAL NOGUER, Nuria, en "La retribución de la administración concursal por su intervención en la fase de liquidación: el difícil ensamblaje de la STS n.º 349/2020, de 23 de junio (RJ 2020, 2180), a los concursos en tramitación", Ed. Aranzadi digital n.º 1/2020 (BIB 2020, 36204), sostiene que hasta la fecha no se ha aprobado el desarrollo reglamentario a que se refería la D.T. 2.ª de la Ley 17/2014, lo que afecta a la entrada en vigor de los arts. 84 a 89 TRLC, pero sólo en lo que se corresponda con las modificaciones introducidas en los arts. 27, 34 y 198 LC por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por establecerlo así la disposición transitoria única, apartado 1, del TRLC, por lo que, en relación a la retribución de la administración concursal, queda claro que se obliga al aplicador del Derecho a indagar cuáles fueron las variaciones introducidas en el artículo 34 LC por la Ley 17/2014 y ello a los efectos de seleccionar correctamente la norma retributiva aplicable al caso concreto. Hace expresa cita a MUÑOZ PAREDES, A.: "El estatuto pendular de la administración concursal", Diario La Ley n.º 9690/2020, en su análisis de la D.T. Única del TRLC, al mantener la misma tesis e identifica, como normas que han entrado en vigor en materia retributiva, las siguientes: "f. En lo relativo a la retribución, del contenido de los arts. 84 a 89 TRLConc hay que 'restar' lo procedente de la Ley 17/2014; el sobrante entrará en vigor el 1 de septiembre, en particular el art. 87 TRLConc ('cuantía de la retribución y vencimiento del crédito') y el art. 90 TRLConc, que impone un deber de comunicación al concursado, a terceros y a la propia administración concursal sobre los pagos por ésta recibidos de aquéllos y/o por causa u ocasión del concurso".

FACHAL NOGUER, Nuria (ob cit), concluye afirmando, "[E]n suma, la derogación expresa es inexistente y la tácita no puede entrar en juego, si no existe incompatibilidad entre el nuevo régimen retributivo de la administración concursal y el previsto en la D.T. 3.ª, letra b), de la Ley 25/2015. Por ello, las limitaciones a la retribución de la fase de liquidación contenidas en esta disposición continúan operativas y lo hacen además con las pautas interpretativas suministradas en la STS n.º 349/2020, de 23 de junio, a cuyo análisis se han dedicado los dos epígrafes anteriores".

En sentido diferente, GONZÁLEZ NAVARRO, Blas A, en su artículo jurídico "La retribución de la administración concursal tras la entrada en vigor del nuevo texto refundido de la ley concursal: el límite anual en fase de liquidación", (Lefebvre, Tribuna 03/09/2020),sostiene que tras la entrada en vigor del RD-Leg 1/2020, por el que se aprueba el TRLC, la norma transitoria de la Ley 25/2015 ha quedado derogada, y que por mor de esta derogación, la limitación retributiva que, para la liquidación concursal, estableció transitoriamente la Ley 25/2015 no es de aplicación desde el 1 de septiembre de 2020, no ya a las liquidaciones abiertas a partir de esa fecha, sino tampoco a las liquidaciones abiertas con anterioridad al 1 de septiembre de este año. Añadiendo, que la STS núm. 349/2020, de 23 de junio, ha acabado por pronunciarse sobre un problema en estos momentos superado.

Afirma GONZÁLEZ NAVARRO (ob cit), en orden a la vigencia o derogación de la D.T. 3.ª de la Ley 25/2015 tras la entrada en vigor del RD-Leg. 1/2020: "No es un tema diáfano, evidentemente. Pero me inclino por entender que esta norma temporal ha quedado desactivada. No es posible ignorar que aquella norma especial se incluyó en una disposición transitoria: una vez establecido para la retribución de la administración concursal, en 2020, un mandato transitorio específico en el RDLegislativo de refundición, que establece también un régimen temporal especial (la aplicación del texto vigente anterior a la reforma de 2014), la norma temporal de 2015 queda derogada tácitamente, pues es contraria a la nueva norma. Como se desprende del Informe del Consejo de Estado para este tipo de situaciones, la publicación del TRLC sin previsiones transitorias específicas produce la derogación tácita de esas disposiciones especiales incluidas en normas extramuros de la LC. Se trata además de un efecto plenamente coherente con la naturaleza provisional y puramente contingente de una norma transitoria como ésta, nacida y diseñada como temporal y para establecer un régimen de transición que, como vemos, ha sido sustituido por una nueva norma refundida. Considerar que la refundición de la normativa concursal española ha sido intensa y ambiciosa, pero, al tiempo, que quedan fuera, extramuros del texto refundido, en silencio y sin alusión alguna, normas especiales que escapan a ese espíritu de coordinación, armonización, orden y sistematización, resultaría ciertamente contradictorio e ineficaz, generador de una inseguridad jurídica que el TRLC trataba precisamente de evitar y subsanar".

Concluye afirmando el citado autor: "El TRLC, en consecuencia, debe aplicarse íntegramente desde el 1 de septiembre a todos los concursos en tramitación, lo que incluye por supuesto su Disposición Transitoria Única, a la que habrá de estarse, pues concreta la nueva norma transitoria mientras se desarrolla reglamentariamente el estatuto de la administración concursal: hasta que se apruebe el decreto del Estatuto de los administradores concursales y se regule su retribución, debe aplicarse el texto del artículo 34 de la LC en la redacción dada por la ley 38/2011 y el Arancel de 2004. Ninguna de estas normas, al igual que el actual TRLC, establece el límite retributivo anual en fase de liquidación, impuesto temporalmente por la DT 3.ª de la Ley 25/2015, ya agotada. Desde el 1 de septiembre de 2020 esa DT 3.ª carece de vigencia y no puede aplicarse en ningún concurso declarado con anterioridad o posterioridad al 1 de septiembre: es una norma transitoria, intertemporal, carente ya de vigencia si se pretendiera aplicarla con posterioridad a la vigencia del TRLC. Y ello sin perjuicio de la consolidación y, sobre todo, los efectos concretos derivados de la doctrina del Tribunal Supremo establecida en la Sentencia núm. 349/2020 de 23 de junio para los casos en que la limitación de los honorarios ya haya sido judicialmente aplicada".

Mostramos conformidad con lo expuesto por GONZÁLEZ NAVARRO, abogo por entender derogada la D.T. 3.ª de la Ley 25/2015, pese a que no se le haga una mención expresa en la Disposición Derogatoria única del RD-Leg 1/2020, por el que se aprueba el actual TRLC, pues, se trata de una norma temporal que debemos entender superada por el régimen transitorio establecido en el nuevo TRLC que, en su disposición transitoria única después de supeditar la vigencia de los arts. 57 a 63, 84 a 89, 560 a 566 y 574.1 al necesario desarrollo reglamentario, afirma que entre tanto, permanecerán en vigor los arts. 27, 34 y 198 de la Ley concursal en la redacción anterior a la entrada en vigor de dicha Ley 17/2014, de 30 de septiembre. No tendría sentido mantener la vigencia de una disposición con vocación transitoria dentro de su marco legal, el de la ley 25/2015, silenciado por el régimen transitorio propio que está llamado a regir el nuevo TRLC, el cual expresamente remite a la vigencia transitoria de la redacción anterior a la entrada en vigor de la Ley 17/2014. Es decir, suspendiendo la vigencia hasta que se produzca el necesario desarrollo reglamentario, no solo de la redacción dada por la citada Ley 17/2014, sino también, por una interpretación lógica, de la posterior Ley 25/2015.