Читать книгу Comentario al texto refundido de la Ley Concursal - Pedro Prendes Carril - Страница 400

Establece el art. 249 TRLC (antiguo art. 176 bis.2 LC), que la comunicación de la insuficiencia de masa debe realizarse "En cuanto conste que la masa activa es insuficiente para el pago de los créditos contra la masa". Es decir, sin dilación, sin demora. La comunicación tiene mucha importancia porque a partir de ese momento se altera la regla general en el orden de pagos y se sustituye por un orden de pagos específico contemplado en el art. 250 TRLC (antiguo art. 176 bis 2 LC), de ahí la importancia de la comunicación oportuna. Puede suceder que, aunque sea previsible la insuficiencia, no haya certeza de la misma porque aún no se han realizado los activos, venta de inmuebles, (...), y por ello no se conoce realmente cuanta tesorería va a entrar en la masa activa. A este respecto debemos advertir que no se exigen certezas para la comunicación, basta un juicio razonable de previsión.

Sumamente interesante resulta la SJM de Pontevedra n.º 41/2019, de 7 de marzo (AC 2019, 557), cuando establece en su fundamento de derecho cuarto: "Cierto es que la demora en la realización de la comunicación de insuficiencia de masa y la alteración del orden de prelación establecido en el artículo 176 bis, apartado 2, LC pueden generar la responsabilidad de la administración concursal. Incumbe a este órgano del concurso evaluar las posibilidades de cobro de los acreedores reconocidos en el concurso en función de los valores razonables o previsibles que se obtendrán con la realización de la masa activa; también se ha admitido el pago preferente de determinados créditos cuando estén encaminados a la obtención de numerario o a gestionar la liquidación y el pago a los acreedores –cfr. SSTS n.º 225 (RJ 2017, 2674) y 226/2017, de 6 de abril (RJ 2017, 2671)–, supeditados a la consideración del juez del concurso como 'créditos imprescindibles para concluir la liquidación'. Pero incluso si falta esta autorización obtenida por el cauce del artículo 188 LC, esta omisión puede suplirse con la información suministrada a través de los informes trimestrales, si una vez puestos de manifiesto en la oficina judicial no provocan el ejercicio de acciones judiciales por parte de aquellos acreedores que consideren que sus créditos han sido indebidamente postergados –SAP de Pontevedra n.º 467/2017, de 5 de octubre (JUR 2017, 258519)–. Al respecto, los pronunciamientos contenidos en las SSTS n.º 501/2017, de 13 de septiembre (RJ 2017, 4009), n.º 553/2017, de 2 de octubre y n.º 571/2017, de 23 de octubre (RJ 2017, 4493), pueden ser considerados como una traslación al ámbito concursal de la doctrina jurisprudencial que proscribe toda actuación contraria a los propios actos, que el Tribunal Supremo ha construido con la finalidad de impedir el ejercicio tardío de un derecho cuando se ha generado en la otra parte la confianza legítima de que ese derecho no iba a ser ejercitado. En estas resoluciones se desestiman los recursos de casación interpuestos por acreedores contra la masa que consideran que sus créditos fueron indebidamente postergados por el administrador concursal, al haberse alterado la regla del vencimiento por el pago con preferencia de créditos de vencimiento posterior: para la Sala, el aquietamiento del acreedor contra la masa cuyo crédito fue postergado que se manifiesta en la falta de impugnación del carácter imprescindible para las operaciones de liquidación de los pagos que más tarde son cuestionados impide juzgar si existió alteración del orden de pago previsto en el artículo 84.3 LC".

En la STS n.º 225/2017, de 6 de abril (RJ 2017, 2674), ponente Excmo Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo, acoge una "nueva" categoría de créditos o gastos pre-deducibles, aquellos que son imprescindibles para incrementar la masa o realización de los activos, siempre que su importe sea razonable y proporcionado, aun cuando no se hubiera comunicado la insuficiencia de masa activa. Sostiene que en la fase de liquidación aun cuando no se haya comunicado la insuficiencia de activo, también puede haber gastos imprescindibles para la realización de las operaciones de liquidación y pago, y por ello pre-deducibles. En estos términos se pronuncia el Alto tribunal en la citada sentencia, en su fundamento jurídico tercero:

"En la sentencia 390/2016, de 8 de junio (RJ 2016, 2341), frente a la pretensión de la administración concursal de que el crédito correspondiente a sus honorarios pudiera tener esa consideración de gastos pre-deducibles, y por lo tanto pudieran satisfacerse con carácter previo al pago de los créditos por el orden del art. 176 bis.2 LC, razonamos lo siguiente: «el art. 176 bis 2 LC establece un matiz, pues no da tratamiento singular a todos los actos de la administración concursal generadores del derecho a honorarios, sino únicamente a aquellos que tengan el carácter de imprescindibles, una vez que se ha comunicado la insuficiencia de masa activa. Por ello, a falta de identificación legal expresa, resulta exigible que sea la propia administración concursal quien identifique con precisión qué actuaciones son estrictamente imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago, y cuál es su importe, para que el juez del concurso, con audiencia del resto de acreedores contra la masa (art. 188.2 LC), valore aquellas circunstancias que justifiquen un pago prededucible». Debemos, a continuación, extrapolar esta doctrina a la fase de liquidación en la que, por no haber existido una comunicación de insuficiencia de activo, no opera el orden de prelación del art. 176 bis. 2 LC, sino el criterio de preferencia por vencimiento, pero en la que también puede haber gastos imprescindibles para la realización de las operaciones de liquidación y pago, y por ello pre-deducibles".