Читать книгу Comentario al texto refundido de la Ley Concursal - Pedro Prendes Carril - Страница 413

El AAP de Pontevedra n.º 349/2017, de 6 de noviembre, observa la facultad de separación de la administración concursal que se confiere al juez del concurso desde el prisma de la supervisión que a éste le corresponde y que tiene como finalidad velar por la buena marcha del proceso concursal.

La separación no se acomoda a un marco disciplinario, ni es consecuencia de la tramitación de un expediente, a pesar de que su talante nítidamente sancionador conlleva una exigencia de respeto de los principios de audiencia y contradicción, en íntima conexión con el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 CE. A pesar de que el artículo 100 TRLC no exige que la solicitud de separación de la administración concursal, formulada por cualquiera de los legitimados, dé lugar a la incoación de un incidente concursal, ello no debe conducir a dictar una resolución que acoja sin más trámites esta solicitud, sin haber conferido un previo traslado al administrador concursal afectado a fin de que pueda alegar lo que a su derecho convenga.

La tramitación de la solicitud de separación de la administración concursal por el cauce del incidente concursal es expresamente rechazada por algunos órganos judiciales. Ésta es la postura de la SAP de Alicante n.º 220/2014, de 3 de noviembre, (JUR 2015, 55930), con invocación del criterio de la AP Madrid –Auto de 5 de marzo de 2010– y la AP Girona –Sentencia de 16 de diciembre de 2013–:

"... no existe previsión legal de que dicha solicitud deba tramitarse por el cauce del incidente concursal por lo que no puede atenderse la invocación de la recurrente al artículo 192.1 de la Ley Concursal, ya que en el propio artículo 37 de la Ley Concursal está estipulando que cuando concurra justa causa podrá el Juez separar del cargo a los administradores concursales, de oficio o a instancia de cualquiera de las personas legitimadas para solicitar el concurso o de cualquiera de los demás miembros de la administración concursal, estableciéndose en el apartado 3 del propio precepto que la resolución judicial de cese revestirá la forma de auto en el que se consignaran los motivos en los que el juez funde su decisión, lo que de suyo descarta aquella tramitación incidental que debe terminar por Sentencia, tratándose por tanto de un tramitación especifica en atención a las facultades discrecionales del Juez sobre el nombramiento y separación de los administradores concursales que ya vienen recogidas en la exposición de motivos de la Ley Concursal, sin que exista previsión de que deba darse un trámite contradictorio y siempre bien entendido que lógicamente habría de darse audiencia al afectado o afectados, ya se tome la medida a iniciativa del Juez del concurso o bien a solicitud de algún legitimado, siendo necesario en todo caso consignar los motivos en los que el Juez funde la decisión".

Lo relevante será, en todo caso, que el cauce procedimental elegido por el Juzgado no cause indefensión que pueda ser determinante de la nulidad de actuaciones, ya que la infracción de este trámite de audiencia habrá de ser sancionado con la nulidad de pleno de derecho al tenor del artículo 238.1 LOPJ (DURÁN HINCHADO, 2016). Ello dará lugar a la reposición de las actuaciones al momento temporal inmediatamente anterior a la causación del vicio determinante de la indefensión que, en este caso, se identifica con el previo al dictado del auto que acordó la separación sin previa audiencia del afectado. En este sentido se pronuncia el AAP de Salamanca n.º 32/2017, de 23 de febrero, que mantiene la necesidad de respetar el principio de audiencia a fin de evitar la causación de indefensión:

"...la ley concursal no regula ningún procedimiento especial para la separación de los administradores, ni exige que la separación de los mismos se lleve a cabo por este procedimiento especial o por el de los incidentes, sino que lo único que se exige es que se oiga a los administradores que van a ser separados o cesados de sus cargos, para que no se les produzca ninguna indefensión, ya que además las consecuencias que se pueden derivar no son solo su separación, sino también la devolución de las cantidades indebidamente cobradas". En este sentido, la SAP, Civil sección 8 del 03 de noviembre de 2014 (ROJ: SAP A 3447/2014-ECLI:ES:APA:2014:344), Sentencia: 220/2014 Recurso: 168/2014, Ponente: LUIS ANTONIO SOLER PASCUAL, declara que "no existe previsión legal de que dicha solicitud deba tramitarse por el cauce del incidente concursal por lo que no puede atenderse la invocación de la recurrente al artículo 192.1 de la Ley Concursal, ya que en el propio artículo 37 de la Ley Concursal se está estipulando que cuando concurra justa causa podrá el Juez separar del cargo a los administradores concursales, de oficio o a instancia de cualquiera de las personas legitimadas para solicitar el concurso o de cualquiera de los demás miembros de la administración concursal, estableciéndose en el apartado 3 del propio precepto que la resolución judicial de cese revestirá la forma de auto en el que se consignaran los motivos en los que el juez funde su decisión, lo que de suyo descarta aquella tramitación incidental que debe terminar por Sentencia, tratándose por tanto de una tramitación especifica en atención a las facultades discrecionales del Juez sobre el nombramiento y separación de los administradores concursales que ya vienen recogidas en la exposición de motivos de la Ley Concursal, sin que exista previsión de que deba darse un trámite contradictorio y siempre bien entendido que lógicamente habría de darse audiencia al afectado o afectados, ya se tome la medida a iniciativa del Juez del concurso o bien a solicitud de algún legitimado, siendo necesario en todo caso consignar los motivos en los que el Juez funde la decisión".

No se requerirá la confección de un pliego de cargos, aunque si la separación se promueve de oficio por el juez del concurso será preciso que la resolución judicial que acuerde emplazar a la administración concursal para que formule las alegaciones que a su derecho convenga sea lo suficientemente concisa y de su contenido se puedan colegir cuáles son los elementos de hecho que podrían dar lugar a su separación.

La resolución judicial que se pronuncie sobre la separación habrá de revestir forma de auto (artículo 100.4 TRLC), en el que habrán de consignarse los motivos en los que el juez del concurso funda su decisión.

El artículo 103 TRLC, como hacía el artículo 39 LC, dispone que contra la resolución relativa al cese de la administración concursal y de los auxiliares delegados podrá interponerse recurso de reposición y, contra el auto que lo resuelva, el de apelación sin efecto suspensivo. También cabrán estos recursos frente a las resoluciones sobre nombramiento y revocación de estos profesionales. La legitimación para recurrir se atribuye al concursado, al administrador concursal cesado y al designado en su lugar y a quienes acrediten un interés legítimo, a pesar de que no hubiesen comparecido con anterioridad; nótese que en el artículo 103.2 TRLC se atribuye expresamente esta legitimación al auxiliar delegado afectado, al que no se aludía en el artículo 39 LC, aunque idéntica posibilidad de recurrir podía atribuírsele como titular de un interés legítimo afectado por la resolución del juez del concurso.

En su versión originaria, no se establecía la posibilidad de interponer recurso alguno contra este tipo de resoluciones del juez del concurso, pero la Ley 38/2011 dio nueva redacción al precepto a fin de prever la posibilidad de que la decisión fuese revisada, en primer lugar, ante el propio juez que la dictó, y en un momento ulterior mediante la interposición de recurso de apelación.

La modificación del precepto abre la vía a la revisión ante una instancia superior de las resoluciones que acuerden la separación cuando éstas careciesen de apoyo en hechos que revistan la gravedad suficiente para justificarla. Bien es cierto que la designación de la administración concursal por parte del juez del concurso ha de estar inspirada en criterios de confianza, lo que viene a justificar la discrecionalidad con la que cuenta actualmente la autoridad judicial al realizar los nombramientos. Mas esta discrecionalidad en el nombramiento no puede tener idéntica traducción en el momento del cese en el cargo, que habrá de estar motivada en alguno de los supuestos contemplados en la norma y, si se fundara en algún incumplimiento grave de las funciones encomendadas al administrador concursal, habrá de revestir –tanto la resolución que acuerde la separación como la tramitación que la preceda– de suficientes garantías que aseguren el respeto de derechos constitucionales básicos en materia sancionadora. En este contexto se comprende que la revisión de la decisión que adopte el juez del concurso por medio de la interposición de recurso de apelación no sólo es una modificación loable y acertada, sino que al tiempo constituye un mecanismo procesal de contención de potenciales arbitrariedades.

Bajo estos principios inspiradores, el AAP de Murcia n.º 46/2011, de 24 de febrero (AC 2011, 953), si bien consideró irrecurrible el auto dictado por el juez del concurso al amparo del artículo 37 LC, sí admitió la revisión en segunda instancia de lo que calificó como una de las "consecuencias accesorias" del dictado de aquella resolución. En particular, se trataba de la pérdida de la retribución que se acordó como efecto colateral derivado de la separación fundada en infracción del deber de lealtad que incumbe a los administradores concursales en el desempeño del cargo. La resolución comentada mostraba sus dudas acerca de la admisibilidad del recurso de apelación para la impugnación de un pronunciamiento de carácter accesorio, aunque finalmente decidió entrar a resolver en una interpretación favorable a los principios pro actione y de "favorecimiento de los recursos", y revocó el pronunciamiento sancionador-económico contenido en la resolución apelada, que "se deja sin efecto por falta de predeterminación normativa del mismo en lacorrespondiente conducta punible". En efecto, la separación se fundó en la aludida contravención del deber de lealtad, por lo que al regirse la separación por los principios propios del derecho sancionador, se concluyó que no procedía la imposición de la sanción de pérdida de retribución más allá de los supuestos previstos en la norma, que no comprendían el motivo de separación apreciado por el juez del concurso.

Más restrictiva fue la postura en la que se alineó el AAP de A Coruña n.º 2/2017, de 9 de enero, que consideró que la posibilidad de recurrir en apelación la decisión del juez del concurso que acuerde el cese de la administración concursal únicamente resulta de aplicación a los concursos que se declaren a partir de la entrada en vigor de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, según se deriva de la D.T. 1.ª, apartado 1, en relación a la D.F. 3.ª, apartado 1, de la propia Ley. De este modo, si el concurso se hubiese incoado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 38/2011, regiría la redacción primitiva del artículo 39 LC. Argumentaba la Audiencia Provincial que el régimen transitorio contenido en la Ley 38/2011 debía primar frente al régimen transitorio que en materia de recursos se preveía en la D.T. 1.ª LEC: ello implicaba que la nueva redacción del artículo 39 LC quedase sometida a la D.T. 1.ª de la Ley 38/2011, por lo que las modificaciones que introdujo "sólo se aplican a las nuevas solicitudes y a los concursos que se declaren tras su entrada en vigor salvo en los casos concretamente previstos en las disposiciones transitorias primera a decimotercera, ninguna de las cuales hace referencia, según hemos señalado, al nuevo artículo 39 que regula el nuevo régimen de recursos contra la decisión judicial sobre nombramiento, cese y recusación de los miembros de la administración concursal".