Читать книгу Comentario al texto refundido de la Ley Concursal - Pedro Prendes Carril - Страница 416

A pesar de que el artículo 100 TRLC no contiene un mandato general de devolución a la masa de la retribución percibida por el administrador concursal, algunos Juzgados de lo Mercantil han dictado resoluciones en las que se acuerda el cese y el reintegro de todo o parte de las cantidades que ya fueron cobradas por el administrador concursal. Al respecto, el AAP de Pontevedra n.º 349/2017, de 6 de noviembre, considera que la pérdida o reducción de la retribución no es un efecto automático de la separación de la administración concursal. También para la Audiencia Provincial de Murcia –Auto n.º 46/2011, de 24 de febrero (AC 2011, 953), la sanción económica de pérdida de las retribuciones percibidas no está prevista con carácter general como efecto de la separación, por lo que su imposición más allá de los supuestos normativamente regulados carece de la preceptiva tipicidad previa. Esta interpretación es la que postula el AAP de A Coruña de 21 de julio de 2017 (ROJ: AAP C 914/2017), en el que se sostiene que la separación por justa causa del administrador concursal no conlleva por sí sola la obligación del restitución de la retribución arancelaria, supuesto que la efectivamente percibida esté amparada por la correspondiente resolución dictada en la sección segunda del concurso.

Sí que se establece la pérdida de la retribución en supuestos específicos como son los casos de inasistencia injustificada a la Junta de acreedores, el incumplimiento del deber de presentación del informe o la prolongación indebida de las operaciones de liquidación, en los siguientes términos:

• No presentación del informe de la administración concursal. El artículo 296, apartado 1, TRLC establece que "el administrador concursal que no presente el informe dentro del plazo legal o, en su caso, dentro de la prórroga concedida por el juez del concurso perderá el derecho a la remuneración y deberá devolver a la masa activa las cantidades percibidas. Contra la resolución judicial que acuerde imponer esta sanción cabrá recurso de apelación".

• Incumplimiento del deber de asistencia a la Junta de acreedores. El artículo 362, apartado 2, TRLC establece que "el administrador concursal o cada uno de los miembros de la administración concursal tendrán el deber de asistir a la junta. La infracción de este deber dará lugar a la pérdida del derecho a la remuneración fijada, con la devolución a la masa de las cantidades percibidas. Contra la resolución judicial que acuerde imponer esta sanción cabrá recurso de apelación".

• Prolongación indebida de la liquidación más allá de un año desde la fecha de apertura de esta fase. El artículo 428 TRLC dispone que "los administradores concursales separados por prolongación indebida de la liquidación perderán el derecho a percibir las retribuciones devengadas, debiendo reintegrar a la masa activa las cantidades que en ese concepto hubieran percibido desde la apertura de la fase de liquidación".

• Prohibición de adquirir bienes y derechos de la masa activa. El artículo 208 TRLC sanciona con la pérdida de la retribución no percibida al administrador concursal que infringiese la prohibición de adquirir, por sí o por persona interpuesta, los bienes y derechos que integren la masa activa del concurso, pues ordena el reintegro a la masa, sin contraprestación alguna, del bien o derecho que hubieran adquirido y "si el administrador concursal fuera acreedor concursal, perderá éste, además, el crédito de que fuera titular"; tal y como se encuentra redactado este precepto, parece que la pérdida de derechos retributivos que hubiese devengado el administrador concursal queda acotada a las cantidades que no hubiese percibido en tal concepto, pues se explicita una pérdida del "crédito" que aquél titulase en el concurso.

Más allá de los casos previstos en la norma, la separación en el cargo no implicará el reintegro de la totalidad o parte de la retribución que haya percibido el administrador concursal por su intervención en el concurso. La ausencia de previsión expresa que así lo ordene debe ser resuelta negativamente si la interpretación extensiva de lo previsto para las causas específicas de separación conlleva una restricción de derechos –cfr. AAP de Murcia n.º 46/2011, de 24 de febrero, y AJM n.º 2 de Pontevedra de 26 de enero de 2018, (Roj: AJM PO 18/2018)–. Queda a salvo, claro está, la posibilidad de entablar las acciones de responsabilidad frente al administrador concursal cesado, si con su actuación causó daños a la masa del concurso –resarcibles por medio de la acción de responsabilidad del artículo 94– o bien los causó al concursado, a alguno de los acreedores o a un tercero –resarcibles por medio de la acción individual del artículo 98–.

A las consideraciones anteriores debe añadirse una adicional, relativa a la relación entre las consecuencias retributivas de la separación y el principio de eficiencia consagrado en el artículo 86.1.3.ª TRLC. Esta regla constituye un instrumento legal para la reducción de los derechos arancelarios de la administración concursal, pues se prevé que la retribución inicialmente fijada podrá ser minorada por el juez de manera motivada por el incumplimiento de las obligaciones impuestas a la administración concursal, por el retraso que le sea atribuible en el cumplimiento de sus obligaciones o por la deficiente calidad de los trabajos efectuados.

Nótese que la vinculación de la retribución de la administración concursal con el principio de eficiencia ya se contemplaba en el artículo 34.2 LC, tras remitir la cuantificación de la retribución a la norma arancelaria. El artículo fue modificado por el artículo único.10 de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, aunque se disponía que esta modificación entraría en vigor cuando se aprobase su desarrollo reglamentario, según establecía la disposición transitoria 2 de aquella Ley. Ha de incidirse en la previsión contenida en la Disposición Transitoria Única del TRLC acerca de la entrada en vigor de los artículos 84 a 89 TRLC, por lo que esta mención legal al principio de eficiencia no se encuentra en vigor, a la espera de que se apruebe el correspondiente desarrollo reglamentario.

Ahora es necesario detenerse en la cuestionada posibilidad de aplicar cumulativamente las previsiones del artículo 100 TRLC y la minoración de la retribución inicialmente fijada por el juez del concurso con origen en los mismos hechos determinantes de la separación del administrador concursal.

En el momento en que entre en vigor la previsión normativa referente al principio de eficiencia que se contiene en el artículo 86.1.3.ª TRLC habrá de distinguirse la entidad del incumplimiento imputable al administrador concursal para así darle encaje en el incumplimiento grave del artículo 100.2 LC –generador del supuesto prototípico de separación al que no se anuda expresamente el efecto de pérdida de la retribución ni la obligación de reintegrar las sumas ya percibidas en tal concepto–. Por el contrario, el principio de eficiencia ubicado en sede de retribución de la administración concursal –artículo 86.1.3.ª TRLC– sí contempla la reducción de la retribución fijada: este precepto distingue, según se ha dejado expuesto, entre una reducción potestativa para los casos de incumplimiento de obligaciones, retraso en su cumplimiento o calidad deficiente de trabajos; la minoración se convierte en preceptiva por el retraso en más de la mitad del plazo que debió observar el administrador concursal y por incumplimiento del deber de información, salvo que el juez del concurso excluyese su aplicación por alguno de los motivos habilitantes que se contemplan en esta disposición.

Ambas disposiciones legales son restrictivas de derechos y presentan un inequívoco cariz sancionador, por lo que habrán de ser objeto de interpretación restrictiva y su eventual aplicación cumulativa precisará que la actuación de la administración concursal subsumible en la "justa causa" para su separación tenga, a su vez, encaje en alguno de los supuestos de hecho habilitantes para la reducción de su retribución. Nos estamos refiriendo a la cuestión de si resulta factible acordar la separación del administrador concursal ante la concurrencia de "justa causa", por un incumplimiento grave y con trascendencia sustantiva en el devenir del concurso, y a esta sanción acumular una reducción de la retribución al amparo del artículo 86.1.3.ª TRLC.

Mi criterio a este respecto ha consistido en considerar que cada una de estas disposiciones opera en planos diversos. La conducta del administrador concursal susceptible de integrar la "justa causa" para su separación podrá consistir en un retraso en el cumplimiento de sus obligaciones, en una ejecución deficiente de sus cometidos –motivada por la estimación de impugnaciones del inventario o de la lista de acreedores por una cuantía igual o superior al veinte por ciento– o en un incumplimiento grave de sus obligaciones. Por supuesto, para que tales actuaciones puedan dar lugar a su separación habrán de tener la suficiente entidad; sin perjuicio, claro está, de la posibilidad de que la separación por "justa causa" venga motivada por otras actuaciones distintas de las enumeradas, siempre y cuando reúnan los caracteres reveladores de su magnitud y trascendencia. Nótese que el apartado 2 del artículo 100 TRLC dispone que "[e]n todo caso será causa de separación del administrador el incumplimiento grave de las funciones de administrador y la resolución de impugnaciones sobre el inventario o la lista de acreedores en favor de los demandantes por una cuantía igual o superior al veinte por ciento del valor del inventario o de la lista de acreedores presentada por la administración concursal. No obstante, la concurrencia de esta causa de separación, el juez, podrá mantener al administrador concursal en el ejercicio del cargo cuando concurran circunstancias objetivas que así lo aconsejen", por lo que en los supuestos fácticos que se describen en este precepto se contempla una causa de separación que opera de forma automática, salvo que el juez del concurso decida lo contrario.

La redacción del precepto reproducido es, a todas luces sorprendente. Causa estupor que el juez del concurso haya de realizar un especial esfuerzo argumentativo para excluir la sanción y no para imponerla, especialmente si el motivo que podría justificar su separación en el cargo consiste en la estimación de impugnaciones de la lista o del inventario por una cuantía igual o superior al veinte por ciento. Comprobamos que la norma prescinde en esta causa de separación de todo criterio de imputación subjetiva, hasta el punto de objetivarla prescindiendo de las razonables y habituales discrepancias interpretativas sobre criterios de clasificación crediticia o de determinación de la composición de la masa activa.

La vigencia del artículo 86.1.3.ª TRLC activará otros supuestos legales en los que pueda acordarse simultáneamente la separación en el cargo de la administración concursal y la afectación –vía pérdida o reintegro parcial– de retribución, como ya ocurre en la actualidad en los casos de prolongación indebida de la liquidación o no presentación del informe. Algunos autores incluso admiten que la aplicación del artículo 86.1.3.ª TRLC por la concurrencia de alguna de las desatenciones que menciona el precepto pueda efectuarse simultáneamente con la acción de responsabilidad frente a la administración concursal, si se dieran los presupuestos para ello.