Читать книгу Arbeitsrecht - Philipp S. Fischinger - Страница 77

109

Der einen neuen Mitarbeiter suchende Arbeitgeber ist in der Art und Weise, wie er die Suche unternimmt und insb., wie er die Stelle ausschreibt, grundsätzlich frei. Zu beachten ist aber Folgendes:

110

(1) Nach § 11 AGG darf ein Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen § 7 I AGG ausgeschrieben werden. Die Ausschreibung darf daher nicht nach einem Merkmal differenzieren, wegen dessen nach § 1 AGG nicht ungleichbehandelt werden darf (dazu näher Rn. 239 ff.),[1] es sei denn, eine Ungleichbehandlung wäre nach §§ 8-10 AGG zulässig (s. Rn. 260 ff.).[2]

Beispiel:

Sucht der Arbeitgeber für sein „junges dynamisches Team einen tatkräftigen, des Deutschen mächtigen Bauarbeiter“, so verstößt das in mehrerer Hinsicht gegen § 11 AGG: Eine unmittelbare Benachteiligung liegt wegen des Alters („junges dynamisches“)[3] und des Geschlechts („Bauarbeiter“, nicht: „Bauarbeiter (m/w/d)“) vor, eine mittelbare Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft („des Deutschen mächtigen“) liegt nahe, möglicherweise auch eine solche wegen Behinderung („tatkräftigen“). Seit Anerkennung des 3. Geschlechts[4] verstößt eine Stellenausschreibung, die nur auf Männer und Frauen zielt, gegen § 11 AGG.

§ 11 AGG sieht direkt keine Sanktion vor, insb. begründet der Verstoß gegen die Vorschrift keinen Anspruch auf Schadensersatz (vgl. § 15 I, II AGG, näher Rn. 273 ff.) oder gar auf Einstellung. Allerdings begründet er ein Indiz für den Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot i.S.v. § 22 AGG (vgl. Rn. 293), was dann zu Schadensersatzansprüchen nach § 15 I, II AGG führen kann;[5] immerhin ist die Vermutung widerleglich, z.B. wenn der Arbeitgeber einen Bewerber einstellt, der gerade zu der durch die Ausschreibung ausgeschlossenen Gruppe zählt.

111

(2) Nach § 164 I 1, 2 SGB IX muss der Arbeitgeber stets prüfen, ob der zu besetzende Arbeitsplatz mit einem schwerbehinderten Menschen besetzt werden kann, und hat sich deshalb frühzeitig mit der Agentur für Arbeit in Verbindung zu setzen. Aus der Vorschrift folgt allerdings kein subjektiver Anspruch eines einzelnen Schwerbehinderten auf Einstellung.[6] Ein Verstoß gegen diese Pflichten begründet überdies keine Schadensersatzansprüche, jedoch ein Indiz i.S.v. § 22 AGG, dass der Arbeitgeber keine Schwerbehinderten bzw. diesen gleichgestellte Menschen (§§ 2 III, 151 II SGB IX) einstellen möchte.[7]

112

(3) Ein ausgeschriebener Arbeitsplatz muss grds. auch als Teilzeitarbeitsplatz ausgeschrieben werden (§ 7 I TzBfG). Ein Verstoß gegen die Norm ist aber sanktionslos.[8]

113

(4) Gemäß § 93 BetrVG kann der Betriebsrat verlangen, dass neu zu besetzende Arbeitsplätze vor ihrer Besetzung innerhalb des Betriebs ausgeschrieben werden.[9] Wird der Arbeitgeber dieser Anforderung nicht gerecht, so kann der Betriebsrat die für die Einstellung notwendige[10] Zustimmung verweigern, § 99 II Nr. 5 BetrVG.

Hinweis:

Die §§ 93, 99 II Nr. 5 BetrVG gehören nicht zum Pflichtfachstoff.

§ 4 Anbahnung und Begründung des Arbeitsverhältnisses › A. Rechtsprobleme bei der Anbahnung von Arbeitsverhältnissen › II. Vorstellungskosten