Читать книгу Arbeitsrecht - Philipp S. Fischinger - Страница 88

137

Während die Frage nach einer (Schwer-)Behinderung früher für zulässig gehalten wurde,[54] ist sie nach Einführung des AGG sowie § 164 II SGB IX, die ungerechtfertigte Benachteiligungen wegen der (Schwer-)Behinderung untersagen, grundsätzlich unzulässig.[55]

138

Etwas anderes gilt, wenn die Nicht-(Schwer-)Behinderung des Arbeitnehmers wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist (§ 8 AGG). Das ist anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer aufgrund der Behinderung nicht in der Lage sein wird, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen und/oder mit nicht unerheblichen Arbeitsunfähigkeitszeiten zu rechnen sein wird.

Beispiel:

Soll jemand als Umzugshelfer eingestellt werden, so ist essentiell, dass er schwere Lasten tragen kann. Wer wegen einer (Schwer-)Behinderung hierzu nicht in der Lage ist, muss eine darauf zielende Frage des Arbeitgebers deshalb wahrheitsgemäß beantworten.

139

Nach umstrittener, aber zutreffender Auffassung ist die Frage ferner zulässig, wenn der Arbeitgeber – als sog. positive Maßnahme (§ 5 AGG) – gerade ganz bewusst einen Schwerbehinderten einstellen möchte und der Bewerber zugleich auf diese Absicht hingewiesen wird.[56]

140

Nach Begründung des Arbeitsverhältnisses darf der Arbeitgeber spätestens dann nach der Schwerbehinderung fragen, wenn die Sechsmonatsfrist des § 173 I Nr. 1 SGB IX – nach der der besondere Kündigungsschutz für Schwerbehinderte eingreift – abgelaufen ist.[57] Weil darüber hinaus schon in den ersten sechs Monaten eine Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung vor Kündigung eines Schwerbehinderten erforderlich ist (§ 178 SGB IX), wird man die Frage auch schon zuvor für zulässig halten können, wenn der Arbeitgeber eine Kündigung ins Auge fasst oder sonst ein legitimes Interesse an ihr hat (insb. weil er die ihm durch das SGB IX auferlegten Pflichten erfüllen möchte).[58]